臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(一),221,20100813,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第221號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 蔡惠琇 律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1066號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第1220號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北市自來水事業處西區營業分處（下稱西區分處）工程員，負責用戶自來水接水申請案件之工程審核及設計裝錶業務，為依法令從事於公務之人員。

緣甲○○於民國86年（起訴書、原審均誤載為87年，應予更正）4月23日，會同臺北自來水事業處產業工會檢驗中心（下稱檢驗中心），辦理同欣建設股份有限公司（下稱同欣公司）所建造坐落於臺北縣中和市○○路369巷30弄10號「紅喜山莊」住宅之自來水內線外管埋設工程會勘後，經檢驗中心將「臺北市臺北自來水事業處產業工會用水設備檢驗給水內線外管埋設工程檢驗表」送其簽收，已明知上開檢驗因「高處水塔」（蓄水池）、分歧管並未施作而未檢驗合格，須再辦理會勘，其亦明知於會勘合格，並經檢驗中心檢送總錶後之給水外線檢驗合格文件即「臺北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗記錄表」（此必須附註「臺北市臺北自來水事業處產業工會用水設備檢驗給水內線外管埋設工程檢驗表」）至西區分處前，依規定不能受理「紅喜山莊」各建築物自來水接水申請、裝錶設計及接水。

嗣同欣公司取得「紅喜山莊」工程用水即第一段先行施工及工程用水，並僅檢附「臺北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗記錄表」合格文件，惟該公司尚未依據臺北市自來水事業處審查核准之「供水計畫書」施作「高處水塔」，被告甲○○竟在同欣公司於86年6月6日向西區分處申請第一段自來水工程用水申請單之簽擬意見三，由原其簽註之「申請第二段接水時，應附山頂蓄水池之使用執照及內線審查合格文件」，故意塗改為「申請第二段接水時，應附社區給水內線外管埋設檢驗工程報告表」。

嗣同欣公司於87年10月19日委由欽發水電公司，分二案向西區分處申請坐落臺北縣中和市○○路369巷30弄10號（計十一戶）及同巷弄2號（計三十七戶）二處建築物自來水接水（即第二段接水），被告甲○○竟未依據規定審核，僅憑同欣公司所提之「臺北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗記錄表」，即進行裝錶設計，並經計算安裝之施作費用分別為新臺幣（下同）八萬四千七百七十二元及七萬六千六百六十四元，迨同欣公司繳清費用後，於87年11月7日裝錶完成，使同欣公司未依據「供水計畫書」建造「高處水塔」，亦未取得「臺北市臺北自來水事業處產業工會用水設備檢驗給水內線外管埋設工程檢驗表」之檢驗合格文件，即順利取得「紅喜山莊」四十八戶別墅之自來水供應，圖利同欣公司不法利益達七百三十七萬八千三百二十三元。

二、被告辯解要旨：㈠否認有對於主管之事務明知違背法令圖利之犯行。

㈡我在西區分處只有承辦設計裝錶業務，如裝錶的繪圖、費用計算等文書工作，都是依據西區分處用水設備設計、施工、檢驗作業規範，而且設計完後，還須要經過股長、審決、主任核章才會到審證科去，由審證科確實查核有無需要補正，接水不可能由我一人就讓全案通過；

又起訴書所載關於同欣公司於86年6月6日向西區分處申請第一段自來水工程用水申請單之簽擬意見三，本來簽的是「申請第二段接水時，應附山頂蓄水池之使用執照及內線審查合格文件」，後來我將之塗改為「申請第二段接水時，應附社區給水內線外管埋設檢驗工程報告表」部分，修改後對接水前之要求更為嚴格，依上述規範第5章申請接水作業第5-3節第2點規定，在繳款同時，由櫃台經辦人查核逐項補齊，至於審證人員沒有按照我所備註的意見審核證件是否齊備，因我不負責審證工作，故不知道證件審查的實際情形；

況且第一段先行檢驗時，我並非檢驗人員，只是接受通知代表設計部門到場之人員，我並不需要再去檢驗高處水塔（蓄水池）有無實際施作完竣，在第二段的任何會勘，我均未受通知，也不用去檢驗，更不知高處水塔有無施作完成。

三、公訴人認被告甲○○涉有前揭圖利犯行，無非是以被告甲○○於偵查中之供述、證人陳何銘、周賢傑、楊進明、王光彥於偵查中之證述，並有臺北市政府政風處北市政二字第9020946400號函及所附之紅喜山莊社區供水計畫書暨圖利金額計算表、臺北市自來水事業處86年11月15日北市水供字第8621327000號函（供水計畫書核准函）、臺北市自來水事業處產業公會用水檢驗中心86年4月23日給水內線外管埋設工程檢驗表、同欣公司86年6月6日自來水接水申請單、同欣公司87年10月19日自來水接水申請單、臺北自來水事業處用戶用水設備內線檢驗記錄表、自來水裝設工程費繳款通知單等附卷可稽為其論據，而認被告甲○○涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管之事務明知違背法令圖利罪嫌。

四、爭點整理：㈠用戶申請自來水之流程為何，一般用戶與山坡地用戶之申請流程有何不同，本案山坡地住宅是否需加附內線外管檢驗報告表。

又被告是否為本案之承辦人員，是否只負責設計、計價業務或需另負責查驗及審證業務。

㈡被告於同欣公司於86年6月6日向西區分處申請第一段自來水工程用水申請單之簽擬意見三，由原其簽註之「申請第二段接水時，應附山頂蓄水池之使用執照及內線審查合格文件」，塗改為「申請第二段接水時，應附社區給水內線外管埋設檢驗工程報告表」，其動機如何？是否對廠商申請第二階段接水之規定更嚴格，是否明知違背法令而為之行為。

㈢被告為上開之修改時是否已知悉本案高處水塔無未施工完工仍故為上開修改之行為。

㈣被告是否明知且未依規定審核同欣公司並未依據供水計劃書建造「高處水塔」，亦未取得台北市自來水事業處產業公會用水設備檢驗給水內線外管埋設工程檢驗表之檢驗合格文件，即進行第二段裝錶設計，使同欣公司順利取得48戶別墅之自來水供應，是否對於主管之事務明知違背法令而圖利同欣公司7百37萬8千323元之不法利益情事。

五、本院判斷：甲、程序事項（證據能力部分）：㈠刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據。

賦予公文書具有證據適格之能力，作為傳聞證據之除外規定，其前提要件定為「除顯有不可信之情況外」，尚加有「紀錄」、「證明」之條件限制，亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者，始克當之，倘不具此條件，即無證據適格可言。

又同條第三款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第二款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言。

如不具此特性，亦無證據適格可言。

台北市政府政風處90年6月29日北市政二字第9020946400號函，內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實及相關之證據等事項，但其本質上，乃係單純為表示移送案件用意所製作之文書，而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以製作之文書，且就其製作之性質觀察，無特別之可信度，對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實，並不具嚴格證明之資格，自無證據能力，不能資為認定被告犯罪之憑據。

㈡其餘本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據等證據）之證據能力，檢察官及被告、辯護人於本院審理時均不爭執，且並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；

又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信之情況，而不得作為證據之情形，或有刑事訴訟法第159條之4第3款其他可信特別情況下所製作之文書，而得作為證據，均認有證據能力。

乙、實體事項：㈠用戶申請自來水之流程並無不同，都分為第一、二階段，一般用戶須附內線檢驗合格證明文件，但山坡地用戶之申請要加附內線外管埋設工程檢驗報告表；

又被告僅負責為本案之設計、計價業務而不及於查驗業務之證據及理由：⒈查用戶向自來水事業處櫃檯申請接水、設計（⒈掛號⒉班長分案⒊設計員設計⒋設計完成送呈審核--幫工程司--副工程司--股長--專員--主任審核）、專人填寫繳費通知單（內載估算費用及備註欄應補辨事項）郵寄通知聲請人、審證（移至櫃檯依據繳費通知單及補辨事項審查繳費）、檢驗（由自來水處另外發包給台北自來水事業處產業工會負責）、檢驗合格後施工接水，有台北自來水事業處設備設計、施工、檢驗作業規範附卷可稽。

另依台北自來水事業處用水設備設計、施工、檢驗作業規範第二章2-3節㈠4之規定用戶用水設備表後（第二段申請用水），皆須內線檢驗合格文件後才能申請接水，而本案為山坡地，除了內線檢驗合格文件外，還須辦理「給水內線外管埋設工程檢驗報告表」之檢驗。

證人即西區分處給水股工程員吳錦棖於原審證稱：「山坡地與一般用戶申請並無不同，都有分第一、二階段，一般用戶須附內線檢驗合格證明文件，但山坡地要加附一樣內線外管埋設工程報告表」等語，足證山坡地用水之申請、設計、審證、檢驗，須檢驗合格始能施工接水甚明。

⒉自來水用戶申請接水設計、施工檢驗作業均是各有人職司，並需分層負責，兩階段接水申請設計都不一定是同一人負責，非被告一人所能獨立決定廠商接水：⑴有關自來水用戶申請接水案件，依台北自來水事業處用水設備設計、施工、檢驗作業規範辦理規定，設計、施工、檢驗作業均是分層負責，用戶經提出申請，經過分案後，才送交「設計」（設計流程尚可分為：⒈掛號⒉班長分案⒊設計員計⒋設計完成送呈審核--幫工程司--副工程司--股長--專員--主任審核），而設計部門僅為分案、設計、審證、檢驗、繳費、施工等流程之一，已如前述。

被告於83年1月28日至88年10月11日間，任職於自來水西區分處，係擔任給水股工程員，有台北市自來水事業處95年3月7日北市水人字第09530054700號函檢送之被告任職台北自來水事業處之歷年資歷表可憑（見原審卷）。

證人吳錦棖於原審審理時結證稱：「被告與我擔任的職務一樣，只負責設計，至於審圖的是另一個單位，其餘審證、檢驗、繳費、施工、接水也不是我們負責；

我與被告任職的給水股有設計部門及監工部門，由受理窗口受理接水申請後，先將申請案送到設計部門，工程員決定是否需要到現場履勘，即可開始設計，我設計用戶給水外線施工，換裝外線，我需要繪圖，量測距離，以本件紅喜山莊為例，應該分二階段，只要紅喜山莊建築執照出來後，內線圖面審查合格，就可以向西區分處申請第一段給水，給水股就是負責這個設計施工外線的部分，由水錶所設位置到配水管之間由給水股工程員設計，再核算費用由申請人繳費」、「（你負責審證、檢驗、繳費、施工、接水？）沒有，我只是設計而已，審圖是另外一個單位，其餘也不是我負責的」、「（被告是否你的同事？其擔任的職務？）是，跟我一樣只負責設計」、「我們將設計費填寫，然後備註一必須填載哪一個審圖函號，再來依個案加註」、「（第一階段及第二階段是否為同一人員？）不一定，第一階段完成，這工作就完成，等申請人再來申請時，再分案給工程人員」、「設計是我們工程人員依據設計程序往上呈核後，由幫工程師、副工程師、股長、西區營業分處主任，經辦是負責審證繳費，由行政人員辦理，最後一排是負責施工」等語（見原審卷第74、75頁），故被告甲○○自84年起至88年間任職於西區分處給水股工程員僅負責用戶申請接水案件（第一段先行施工兼工程用水）之設計、計價及（第二段施工分錶安裝）之設計、計價之職務，並不負檢驗、審證之責。

⑵又依卷附之臺北自來水事業處87年12月編印之用水設備設計、施工、檢驗作業規範第5章申請接水作業第5-3節第1點規定：「接水事項：接水申請案件經由工程人設計完成後，即移櫃台經辦人．．．」、第2點規定：「‧‧‧在繳款之同時，櫃台經辦人亦應依照設計記事欄備註所填之補辦文件‧‧‧，逐項補齊」、同章節第5點規定：「櫃台經辦人應將設計記事欄、櫃台審理記事欄各項記載之文件，依序排列整理‧‧‧，依程序送請主管核章，因牽涉證件、工程款項等，一般依分層負責送給水股股長、分處主任審決，然後再移施工部門簽收」，可知審證、繳費，均係另由櫃台經辦人作業之事項甚明，堪認被告甲○○主管之事務，僅負責設計繪圖、計價部分，非涉其他審圖、審證、檢驗、繳費、施工、接水事務，且水表設計繪圖、計價，尚須經過「股長」、「審決」、「主任」核章，非被告一人可獨立決定准予廠商施工接水。

㈡被告於同欣公司於86年6月6日向西區分處申請第一段自來水工程用水申請單之簽擬意見三，由原其簽註之「申請第二段接水時，應附山頂蓄水池之使用執照及內線審查合格文件」，修改為「申請第二段接水時，應附社區給水內線外管埋設檢驗工程報告表」，備註所載塗改之文字對廠商之要求更為嚴格，亦經層級審核，並無違法之處：⒈查前揭台北自來水事業處用水設備設計、施工、檢驗作業規範係台北自來水事業處於80年元月由自來水事業處之企劃司、科長、股長等相關單位人員編印完成，該規範根據自來水有關法規，以及業務章則與作業程序，綜合整理編撰，目的在制定一套完整的工作標準，以為處理用戶用水設備設計、施工、檢驗人員共同遵循之準繩，有助於增進效率與為民服務績效之提昇，並非法規命令性質上應只是台北自來水事業處內部工作指導標準。

⒉依台北自來水事業處用水設備設計、施工、檢驗作業規範第二章2-3節有關用戶申請案種類之規定，「新設案件，⑴先行施工表前管線：新建築物在未申領使用執照前得憑建照及內線審查合格文件申請給水表前管線施工第一段．．．⑶先行施工表前線兼工程用水，⑷第二段施工裝表．．．如使用執照尚未核發，得檢具內線檢驗合格文件、第一段申請書．．．依檢驗合格之表後部分工設計圖資料設計，惟應俟使用執照核發後始可辦理繳交工料費手續．．．」，是新建築物申請接水時，設計與施工均分為第一段及第二段。

第一段主要設計施工內容為由自來水事業處配水管至用戶建築線內總表之間管線口徑與長度之設計、計算工程費，用戶於完成繳費手續取得申請挖路許可後施工，若有申請工程用水時加裝水表以計量收費用。

第二段設計施工則是於建築物施工完成經內線檢驗合格文件後依據戶數裝設分表作為各住宅用戶將來用水計量收費之用。

依上開規範之規定用戶用水設備表後（第二段申請用水），皆須內線檢驗合格文件後才能申請接水，而本案為山坡地，除了內線檢驗合格文件外，還須辦理「給水內線外管埋設工程檢驗報告表」之檢驗。

⒊被告雖自始坦承同欣公司於86年6月6日向西區分處申請第一段自來水（工程用水）申請單之簽擬意見三，由原其簽註之「申請第二段接水時，應附山頂蓄水池之使用執照及內線審查合格文件」，故意塗改為「申請第二段接水時，應附社區給水內線外管埋設檢驗工程報告表」之事實，並有上述自來水接水申請單可資參佐。

惟內線審查合格文件是建築物給水內線圖需經審查後才能施工，附審查合格文件並不表示即可照圖施工接水，仍須辦理檢驗合格後才能接水，而山坡地社區給水內線外管埋設工程檢驗報告表係根據供水計畫書辦理檢驗，內容涵蓋整個供水系統，包括蓄水池、水塔、及之間管線、分岐管等應由檢驗中心逐項辦理檢驗之事項，本件係山坡地社區，即使辦理內線檢驗合格仍然不夠，為符合山坡地社區接水之規定，特別註明「應附社區給水內線外管埋設工程檢驗報告表」認為對第二段設計者及審證人員自更周詳，又觀之卷附自來水裝設工程費繳款通知單存根觀察，於應辦事項部分，確有「請補附給水內線外管埋設工程檢驗報告表後，再准予繳費」之註記（詳見原審卷第55頁），此即依照被告於上述申請單上塗改後之備註內容轉載而來，至為明顯；

且證人吳錦棖於原審審理時結證：「（本件山坡地給水申請與其他一般案件有無不同？）山坡地與一般用戶申請並無不同，都可分第一、二階段，一般用戶須附內線檢驗合格證明文件，但山坡地要加附一樣內線外管埋設工程檢驗報告表」、「（備註三的加註，是否比一般用戶更為嚴格？）是」等語明確（見原審卷第75、76頁）。

故山坡地與一般用戶之給水申請雖無不同，都可分第一階段、第二階段，只是一般用戶須附內線檢驗合格證明文件，但山坡地還要加附內線外管埋設工程檢驗報告表，如僅附內線審查合格文件，並不完全符合山坡地第二段之接水要件，且內線外管埋設工程檢驗報告表，其用水設備配置包括蓄水池、水塔及管線分歧管等，被告此一文字塗改，對廠商之要求更嚴格，並經證人胡毅昌於本院上訴審證述屬實，被告於申請單的備註中加註不僅是善意提醒審證的承辦員，被告於申請單上作如上之加註，對申請人所需補證資料亦更為嚴格，復有台北自來水事業處99年6月9日北市西營字第09931006700號函覆本院更一審卷可憑（詳見本院更一審第100、101頁）。

況本件同欣公司係於86年6月6日辦理第一段先行施工接水兼工程用水設計，被告當時依據設計案內所附86年4月23日給水內線外管埋設工程檢驗報告尚未合格，且因山坡地申請第二段接水時，應附社區給水內線外管埋設檢驗報告表，而使用執照（包括雜項執照）是審證人員審查時必須要求申請用戶提出之文件，故無重複之必要，故以修正液修正為正確之備註文字而已，尚難逕予認定被告此一塗改變更，係違法圖利同欣公司之行為。

㈢被告為上開之修改時不知悉本案高處水塔未施工完工，並非故意圖利同欣公司：⒈紅喜山莊因地勢稍高，故原設計之供水方式係採二段式間接加壓供水，將受水池設於社區入口處，再由受水池設加壓幫浦送至社區高處水塔，採重力供水之方式，且被告曾於86年4 月23日會同檢驗中心檢驗員張林松、助理檢驗員洪佳緯、陳何銘等人共同前往紅喜山莊工地對施工中之總錶後之給水內線外管辦理會勘，原設計圖上之高處水塔、分歧管尚未建造，僅社區入口處之蓄水池施作完成之事實，被告並不否認，並經證人陳何銘、周賢傑於偵查中證述在卷，又有卷附之臺北市自來水事業處86年11月15日北市水供字第8621327000號函（供水計畫書核准函）可佐。

⒉然被告甲○○是繪圖設計人員，並非檢驗人員，亦非施工接水人員，本案用戶申請第一段施工時，係埋設用戶總表至自來水配水管之間之管線距離量測，因此設計人員至現場勘查，僅係為繪圖設計之便，至於申請第二段施工前繪製圖錶為用戶房屋內部表位、水表分配管線圖，因與外部管線無關，繪圖設計根據照片及本案資料即可完成繪圖，故被告甲○○並不一定須至現場勘查，而不知悉高處水塔有無興建完成，且接水前施工檢驗合格尚須經由專業檢驗人員決定，繪圖設計人員並無決定權限，被告甲○○當時是否知悉高處水塔有無興建，亦不影響繪圖設計，繪圖設計後，亦不當然直接即可接水。

且設計人員繪圖設計後，內容是否合宜，尚須向上級呈核，經審核、股長、審決，層層審核，有關本案繪圖設計人員之繪圖設計、附註內容是否合宜得當，仍應經上級層層審核，被告任職之設計部門並無獨自決定第二段是否可以接水之權限。

況被告為上開文字之補證修改所載「用水設備內線外管檢驗報告表」之用水設備配置，係包括蓄水池、水塔及管線分歧管，已詳如前述，則被告為上開修改亦不得認定被告是明知隱匿高處水塔尚未施作之事實，執為故意圖利同欣公司之論據。

㈣被告受理同欣公司第二段接水申請之設計繪圖部分業務，並不需到現場勘查檢驗，雖不知系爭高處水塔有無施作，惟其在繳費通知單上已載明「請補附給水內線外管埋設工程檢驗報告後，再准予繳費」，善意提醒後續檢驗驗證人員應督促同欣公司完備給水設備之必要文件，並無故意圖利同欣公司：⒈證人王光彥於檢察事務官詢問時雖陳稱：「（問：山坡地接水申請，應檢查那些使用執照？）除了建築物的使用執照，尚應審核山坡地的水塔、水池使用執照。

另外於第二段申請供水時，甲○○應至現場看過水池、水塔有無依供水計畫書施作，才能設計裝錶，所以本案之高處水塔既然沒有做，縱然於審核時漏掉高處水塔之使用執照，但他設計裝錶一定要至現場，一看就知道高處水塔未依供水計畫書施作，應簽報請示，通知包商按圖施作或變更供水計畫書，卻沒有照規定就供水，甲○○這種作法有問題」云云，嗣其於原審審理時亦結證稱：設計裝錶一定要到現場等語（見原審卷第115 頁），然此核與證人吳錦棖於原審審理時結證所稱：「（辯護人問：可否說明你的工作內容？）受理用戶申請設計工作。

我是負責實際的設計工作，我們給水股設有設計部門及監工部門，由受理窗口受理後，將案件送到設計部門，我們三個工程員接到案子，到現場履勘或不用到現場履勘，開始設計」等語（見原審卷第74頁），就設計裝錶之工程員於設計裝錶時是否一定要到現場一節，所述即有明顯差異。

惟衡諸證人王光彥於審理時所證述：「各分處在程序上原則上相符，辦理程序上有的要先附使用執照後才可以辦理設計，有的可以先行設計再補使用執照，但最後均要附合格文件及使用執照才可以接水。

基於便民的想法，內部作業有時會先作業，待使用執照下來後，就可以直接供水，後來使用執照下來才可以設計供水。

十年前的作法是這樣，現在我已經不清楚是如何」等語，可知有關辦理接水作業之程序上確實未有絕對之作法，單就是否一定先審證齊全後才可設計裝錶一事，即無統一之規範可循，既無其他事證相佐，尚不足認定被告未至現場履勘不知現場未施作高處水塔之情況下逕行設計裝錶、計費等等，遽認被告之作為有違規定，而關於本案第二階段之審證人員是科員林輔賜（詳見偵他字第690號卷），並經證人吳錦棖於原審結證：「審證承辦員是林輔賜，經辦人員要根據存根審查應辦事項證件有無提出再准予繳費」等語（見原審卷第77頁），參以卷附之臺北自來水事業處編印之用水設備設計、施工、檢驗作業規範第五章申請接水作業第5-3節第2點規定：「．．．在繳款之同時，櫃台經辦人亦應依照設計記事欄備註所填之補辦文件，．．．逐項補齊」；

同章節第5點規定：「櫃台經辦人應將設計記事欄、櫃台審理記事欄各記載之文件，依序排列整理．．．，依程序送請主管核章，因牽涉證件、工程款項等，一般依分層負責送給水股股長、分處主任審決，然後再移施工部門簽收」，可知審證、繳費，均係另由櫃台經辦人作業之事項甚明，非被告甲○○之業務範圍。

又證人林輔賜於原審審理中結證稱：我係本件紅喜山莊申請第二階段供水之經辦人，當時申請人有提出「給水內線外管埋設工程檢驗表」，所以我准許申請人繳費，詳細情形我並不記得了，但申請人提出的應該就是卷附之「臺北市臺北自來水事業處產業工會用水設備檢驗給水內線外管埋設工程檢驗表」（見90年度他字第690號偵查卷宗一，第90頁），我忘記當時有無注意檢驗結果及備註欄內有「本次檢驗給水外管，待蓄水池、分歧管完工再辦理會勘」這句話，只要有提出這張表，我就准予繳費，我只是行政而已等語（見原審卷第80至82頁），足證證人林輔賜所擔之職務，即係上揭作業規範所稱之「櫃台經辦人」，其自應依作業規範從實審核每一申請接水案件之補證是否齊備，倘因櫃台經辦人於審證時因其他不明之原因而未予注意查明申請人所提出之「臺北市臺北自來水事業處產業工會用水設備檢驗給水內線外管埋設工程檢驗表」是否已載有檢驗合格結果，即逕予准許繳費，並依分層負責送給水股股長、分處主任審決，然後再移施工部門簽收辦理，足證同欣公司「紅喜山莊」第一階段及第二階段申請均由證人林輔賜審核驗證。

被告在卷附之自來水裝設工程費繳款單存根聯之應辦事項已明載：「13：請補附給水內線外管埋設工程檢驗報告表後再准予繳費」之註記，提醒後續之承辦人員，顯見本案應係證人林輔賜之疏忽未審查應補文件而同意繳費，使同欣公司得以施工接水，並非被告故意違背規定不法圖利同欣公司。

⒉被告並無圖利同欣公司不法利益737萬8323元之證據及理由：本件依據紅喜山莊所提供水畫書，紅喜山莊原預計劃分四期興建421戶，惟據證人同欣公司總經理楊進明證稱：僅蓋第一期48戶，其餘未再興建等語（見偵字第1220號卷第56頁），實際已接水部分亦僅為48戶。

依據紅喜山莊原興建421戶之供水計畫書內應施工部份之工程費經台北自來水估算結果: ⒈山頂蓄水池（山頂水塔）5,000x521.55= 2,607,705元。

⒉未施工管線共計4,770,573元（詳見偵查卷㈠第62頁），則應施工而未施工部分共計737萬8323元。

惟紅喜山莊因未繼續興建僅完工48戶，且僅提供已接水用戶為48戶，其實際所施工完成之管線、蓄水池之花費共計2,212,600元（已施工完成管線6073x200M=1,214,600元、已施工完成蓄水池500 0x199.6=998,000元），則紅喜山莊原預計全部供水計畫完成所需之工程費=7,378,323+2,212,600=9,586,923元，起訴書認為被告圖利紅喜山莊部份是未施工部份（即7,378,323元），然而若以紅喜山莊原計畫興建421戶來說，平均每戶用水工程成本分攤為9586,923元/421戶=2 2,771元，惟因紅喜山莊實際用水戶僅有48戶，事實上並無須供應原計劃興建目標421戶之用水，則建商為供應48戶之用水已經施作之管線、蓄水池部分214,600元十998,000元=2,212,600元之工程費用，已遠超過原興建421戶其中供應48戶用水所應負擔之金額1,093,045元（22,771元x48戶），故縱未完成上開高處水塔、相關管線之施工工程，然為供應48戶用水，對建商而言，反而較每戶原須之成本更增加，且紅喜山莊已接水之48戶用戶，雖非由高處水塔供水，而是由已施工完成管線及蓄水池加壓供水，而每戶為維持正常水壓量，又各自支付費用安裝高壓馬達，本案之建商或用戶均未有獲得任何利益之可言。

從而，自難認被告有何圖利他人之犯行。

六、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號著有判例。

且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可參。

其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。

綜上所述，被告僅係負責設計、計費之工程員，至用戶提出給水申請至實際完成供水之間，尚有層層審核，徒憑被告一人塗改備註事項，即能隻手遮天，殊難想像，本件尚無從依公訴人所提出之各項證據，而達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，此外，復查無其他積極、具體確切之證據足資認定被告涉有公訴人所指之對於主管之事務明知違背法令圖利之犯行，是因不能證明被告犯罪，自應為無罪判決之諭知。

㈡檢察官上訴意旨以用戶用水設備工程內線工程，其設計圖應送本處審定始得施工，施工完峻後經本處依台北市自來水設備標準檢驗合格，始予供水，然本件內線外管未經檢驗中心檢驗合格，高處水塔亦未施作，顯見被告未依作業規範為檢驗；

又櫃檯經辦人員審照僅須核對建築物之結構、地點、門牌號碼是否與申請書記載相符，與設計圖面、用戶明細表是否一致即足，是本件在未施作高處水塔及給水內線外管未經檢驗合格之下，竟能順利接水，應非僅因櫃檯經辦疏失不慎所致，實係被告在自來水工程用水申請單塗改簽擬意見所致等語。

惟查：⒈按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法修正後第一百六十一條（下稱本法第一百六十一條）第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。

此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。

刑事訴訟法修正後第一百六十三條（下稱本法第一百六十三條）釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；

另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；

再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。

⒉查用戶申請接水流程，包括設計、繪圖、檢驗、審證、繳費、施工、接水等各階段，各有負責承辦之人員，被告僅負責流程之一之水錶設計繪圖計價，且須經過「股長」審決，主任核章，非被告一人可獨立決行。

因本案是山坡地接水，故被告在備註欄內之修正意見，除了內線檢驗合格文件外，還須辦理「給水內線外管埋設工程檢驗報告表」之檢驗，被告之修正意見，所謂「給水內線外管埋設工程檢驗報告表」，是包括蓄水池、高處水塔及之間管線分歧管等供水設備，對於廠商之要求更為嚴格，並非蓄意隱匿高處水塔之施作，據以圖利同欣公司。

而被告雖分案負責第二階段之接水設計，亦僅是繪圖設計人員，並非檢驗人員，亦非施工接水人員，繪圖設計並不需要到現場勘查，因而不知悉高處水塔有無興建，並不影響繪圖設計，其受理繪圖設計並不當然直接即可接水，仍須經上級層之審核，絕非被告一人可以獨立決定廠商是否可以接水之權限。

本案第二階段之審證人員係證人「林輔賜」，被告於第二階段申請接水通知單存根聯已明確記載「請補附給水內線外管埋設工程檢驗報告表後繳費」，以提醒後續之審證人員，惟因證人林輔賜疏未審查應補辦之文件，而同意繳費讓廠商施工接水，應與被告之繪圖設計無關。

至於本件紅喜山莊山坡地營建案，嗣後僅完工蓋建48戶，其餘均未繼續興建完工，原預計全部完工社區供水計劃之總工程費用，每戶分攤之費用為22,771元，但因僅完工48戶，雖未完成所謂高處水塔之施作，但仍須由已施工完成之管線及蓄水池，再用安裝高壓馬達之方式以維持正常之水壓供水，建商施作之管線蓄水池等費用，已遠超過原興建421戶中48戶所分攤之工程費用，成本增加，建商並未獲有所謂7,378,323 元不法利益之情事，均已詳如前述本院判斷之證據與理由，自難認被告因此有何違背法令圖利他人之行為。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌
法 官 蔡新毅
法 官 吳啟民
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 顧正榕
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日