臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(一),268,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第268號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 法律扶助律師 劉大新律師
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第八九六號，中華民國九十五年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第九０八０號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之直徑八．０ｍｍ土造子彈貳顆均沒收；

又未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管、扳機及擊錘改造而具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之直徑七．七ｍｍ土造子彈參顆均沒收。

應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

扣案仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之直徑八．０ｍｍ土造子彈貳顆、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管、扳機及擊錘改造而具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之直徑七．七土造子彈參顆均沒收。

事 實

一、乙○○前曾因加重竊盜案件，由本院於民國九十二年十一月十一日以九十二年度上易字第二七０三號判處有期徒刑十月，而自九十三年一月十四日入監起算其刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，迄九十三年十月三十一日縮刑期滿在監執行完畢。

二、緣乙○○之友人即真實姓名年籍不詳自稱為「楊德富」者，於九十四年初乙○○服刑完畢後之某日，前往乙○○臺北縣板橋市○○路三十七號住處拜訪時，央求乙○○代為保管其所持有之槍、彈，詎乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍接受「楊德富」之委託，同時未經許可將「楊德富」所有仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之土造子彈三顆，在其前揭住處內收受藏置，進而同時未經許可持有前開具有殺傷力之槍、彈。

直至九十四年五月二十三日下午十五時許，乙○○因在臺北縣中和市「青山汽車旅館」內接獲友人殷梓航（綽號「阿航」）以0000000000號行動電話之來電，殷梓航表示因職棒簽賭糾紛，與陳昱全（綽號「慶哥」，下稱「慶哥」）相約在址設臺北市中山區○○○路四一三號之「四季芳庭西餐廳」談判，希望乙○○一同前往助陣，乙○○基於情誼，隨即返家取出前揭受寄藏具有殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造之改造手槍一支、直徑八．０ｍｍ土造子彈三顆，並置於隨身攜帶之側背包後，再度返回「青山汽車旅館」。

不久，殷梓航即駕車抵達「青山汽車旅館」，車上同時搭載亦受邀約而一同前往，並將如附表所示編號一、二所示槍、彈置放於隨身攜帶之黑色背包內之甲○○（現已通緝中，嗣其到案後另行審結），三人隨即出發一同前往「四季芳庭西餐廳」。

途中，殷梓航所駕駛車輛在臺北縣板橋市○○路附近因故拋錨，殷梓航隨即以上開行動電話聯絡當時擔任汽車修護技師且居住於附近之友人吳進杰（業經本院以九十五年度上訴字第一五三四號判決駁回檢察官之上訴而無罪確定），要求吳進杰駕車搭載其等前往「四季芳庭西餐廳」，吳進杰不疑有他，隨即駕駛車號ＺＶ─０八一八號自小客車至三人所在之拋錨處，因當時受殷梓航邀約之友人童智威，亦駕駛另一部車到達該處，遂由童智威駕車搭載殷梓航，吳進杰則因係臨時受託，在不知悉甲○○、乙○○有攜帶槍、彈之情況下，駕駛前開車輛搭載甲○○、乙○○二人，其中甲○○坐在右前座，乙○○坐於右後座，幾人遂分乘該二部車前往「四季芳庭西餐廳」。

在尚未抵達「四季芳庭西餐廳」之途中，當時猶在技術學院就讀且與乙○○有深厚情誼之馬德翔（亦經本院以九十五年度上訴字第一五三四號判決駁回檢察官之上訴而無罪確定），因當日學校僅有半日課程，恰在此時與乙○○取得聯繫，表明沒課無聊希望碰面，乙○○即告知正前往「四季芳庭西餐廳」之途中，馬德翔隨即搭乘計程車往「四季芳庭西餐廳」出發。

嗣吳進杰、甲○○、乙○○、殷梓航、童智威等人抵達「四季芳庭西餐廳」後，即由殷梓航、童智威進入「四季芳庭西餐廳」等候「慶哥」展開談判，吳進杰、甲○○、乙○○三人則下車前往附近之路邊攤位吃東西，乙○○於下車之前，在吳進杰、甲○○不知情之情況下，順手將背包內之槍、彈置放於車號ＺＶ─０八一八號自小客車右前座後面之置物袋內。

吳進杰、甲○○、乙○○三人吃完東西後，因該車停放位置為禁止臨時停車之處，甲○○表明願回到車上看顧車輛，吳進杰遂將鑰匙交付與甲○○，甲○○一人返回該車後，即將所攜帶之如附表編號一、二所示之槍、彈，分置於駕駛座與右前座後面之二個置物袋內。

稍後，馬德翔亦搭乘計程車到達「四季芳庭西餐廳」門口與乙○○會面，而因肚子疼痛進入「四季芳庭西餐廳」內如廁之吳進杰，於如廁完畢後，因不明所以久候不耐，遂與在「四季芳庭西餐廳」內談判之「慶哥」發生口角爭執，「慶哥」身邊真實姓名年籍不詳之友人隨即持槍朝吳進杰發射口徑九ｍｍ制式子彈二顆而不中，槍響後吳進杰、乙○○隨即跑進當時由甲○○坐於駕駛座之車號ＺＶ─０八一八號自小客車上，並分坐於右前座與右後座上。

恰在此時，亦受殷梓航之邀前來助陣之真實姓名年籍不詳殷梓航之成年友人，突然自車窗外丟進其為助陣談判攜帶前來而持有之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管、扳機及擊錘改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、土造金屬彈殼加裝直徑七．七ｍｍ金屬彈頭組合而成可供擊發具有殺傷力之土造子彈五顆，詎當時坐於右後座之乙○○見狀，雖明知該真實姓名年籍不詳殷梓航之成年友人與自己相同均係受殷梓航之邀前來與「慶哥」進行談判助陣之人，該殷梓航成年友人所持有仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍、直徑七．七ｍｍ土造子彈應係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，未經許可，不得寄藏，然為逃離槍聲現場之「四季芳庭西餐廳」，竟基於縱使代為保管屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，亦不違背其本意之不確定故意，在前揭車號ＺＶ─０八一八號自小客車內，未經許可而代為寄藏該殷梓航成年友人所有未經許可持有具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍一支、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆，並將該槍、彈藏匿於左後座腳踏墊下。

由於事出突然，當時不知情以致倉惶不知所措之馬德翔，見乙○○在車號ＺＶ─０八一八號自小客車上搖手招呼，隨即跑進該車號ＺＶ─０八一八號自小客車內坐於左後座上。

待甲○○駕駛車號ＺＶ─０八一八號自小客車搭載吳進杰、乙○○、馬德翔等三人逃離現場不久之際，隨即於當日下午十八時三十分許，在距離「四季芳庭西餐廳」不滿一百公尺之臺北市中山區○○○路四一三號前，為聞訊趕至現場之警員查獲，並在該車內扣得乙○○受寄藏之前揭仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑八ｍｍ土造子彈三顆（其中一顆土造子彈於鑑定過程中業經試射擊發僅餘空彈殼一枚）及甲○○所持有之如附表編號一、二所示槍、彈，警員乃將乙○○、甲○○、吳進杰及馬德翔四人均帶回警局調查，迄同日晚間二十時五十三分許，再由警員帶同甲○○在車號ＺＶ─０八一八號自小客車上進行搜索，因而起獲乙○○另受寄藏之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍一支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆（其中二顆土造子彈於鑑定過程中業經試射擊發僅餘空彈殼二枚），始偵悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。

查本件被告乙○○於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時之自白，既出於任意性，自得作為證據。

二、次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第一百三十條定有明文；

又搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一亦有明揭。

經查本件係警方據報在「四季芳庭西餐廳」發生槍擊案件，乃趕赴「四季芳庭西餐廳」，因而在距離「四季芳庭西餐廳」不滿一百公尺之臺北市中山區○○○路四一三號前，將甲○○所駕駛之車號ＺＶ─０八一八號自小客車攔下，其後再經車號ＺＶ─０八一八號自小客車上之人即被告乙○○、甲○○吳進杰、馬德翔等四人之同意後，製作自願受搜索同意書，始至在車號ＺＶ─０八一八號自小客車內進行搜索查扣被告乙○○受寄藏具有殺傷力之仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造之改造手槍、直徑八．０ｍｍ之土造子彈、甲○○所持有如附表編號一、二所示之槍、彈，而依刑事訴訟法第八十八條第一項，當場逮捕被告乙○○，其後經將被告乙○○帶返回警局調查後，再對車號ＺＶ─０八一八號自小客車進行搜索，因而再起獲被告乙○○受寄藏具有殺傷力之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍、直徑七．七ｍｍ土造子彈等物，此據被告乙○○於本院審理時供明在卷（詳本院九十九年二月二十四日審判筆錄第二三頁），並有被告乙○○、甲○○、吳進杰、馬德翔所出具自願搜索同意書（詳偵字第九０八０號卷第四五頁至第四八頁）、臺北市警察局中山分局搜索、扣押筆錄（詳偵字第九０八０號卷第四九頁至第五一頁）、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所扣押物品目錄表（詳偵字第九０八０號卷第五二頁）、蒐證照片（詳偵字第九０八０號卷第五三頁至第五八頁）等附卷可稽，是警員搜索、扣押程式洵無違法之處，則警員當時發動搜索後所扣得之物，均具證據能力無疑，至警員對被告搜索後所製作之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據，係依刑事訴訟法第四十二條，於職務上製作之紀錄文書，復無證據可認有何顯不可信之情況，或經變造、偽造，依刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，自有證據能力。

三、另按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第一百九十八條、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第二百零六條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函參照，刊載於法務部公報第三一二期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此為本院辦案職務上所已知之事實。

此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（詳最高法院九十六年度台上字第二八六０號判決要旨參照）。

查內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，是內政部警政署刑事警察局所出具之九十四年六月二日刑鑑字第０九四００八一二八七號槍彈鑑定書（詳偵字第九０八０號卷第一三０頁至第一三三頁），自具有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；

同法第一百五十九條之五規定被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符前四條（指第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者亦得為證據。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（詳最高法院九十四年度台上字第三二七七號判決意旨、第五八三０號判決意旨）。

本判決下列除上述其他所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人即被告乙○○及其辯護人於本院準備程序、審判期日中均表示同意作為證據而不予爭執（詳本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第四頁、本院九十九年二月二十四日審判筆錄第二頁至第二一頁），本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承於九十四年初某日，在其臺北縣板橋市○○路住處，受友人「楊德富」之所託，代為保管其所持有之具有殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改造手槍一支、直徑八．０ｍｍ土造子彈三顆，且於九十四年五月二十三日，因受殷梓航之邀將槍、彈由住處攜出，並持往「四季芳庭西餐廳」為殷梓航與「慶哥」談判時助勢，其後於「慶哥」之友人持槍朝吳進杰擊發二顆子彈不中時，跑進車號ＺＶ─０八一八號自小客車後，坐於右後座，因殷梓航之成年友人突然將仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造改造手槍一支及直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆丟入車內，由於事出突然，被告乙○○乃將上開槍、彈藏放在左後腳踏墊下等情（詳本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第二頁至第三頁稱：「（問：對於起訴書、原審判決書、前審判決書所認定之犯罪事實有何意見？提示並告以要旨）我坦承第一把槍是楊德富在九十四年初到我家板橋中興路這邊交給我槍枝，說是要先放在我這邊，我不知道楊德富現在何處，他也沒有來取槍；

至於第二把槍則是後來有人丟進來，事出突然，我怕到時候會有麻煩，我就將它藏在車子左後腳踏墊下面。

（問：九十四年五月二十三日下午三時，你在青山旅館有接到殷梓航的電話，他說職棒簽賭糾紛，與陳昱全約在四季芳庭餐廳談判，叫你過去助陣，有無此事？）有。

我從青山旅館返家去拿楊德富寄放的槍枝，我是回青山旅館，於是我與甲○○一車前往四季芳庭餐廳，中途殷梓航的車子拋錨，後來我們中途有換車，吳進杰有開一部車子到板橋市○○路附近，載我與甲○○，我當時坐在右後座，甲○○是坐在前面。

後來有一名叫馬德翔之人打電話給我，我說我要去四季餐廳，到了之後，我與甲○○、吳進杰先下車去路邊攤吃東西，我在下車之前有將楊德富寄藏的槍彈放在右前座後方的置物袋內，我們吃完之後，馬德翔搭計程車到四季餐廳門口與我們碰面，馬德翔與我碰面之後，接著裡面有人吵起來，吵起來之後，有人持槍開槍有槍聲，我與吳進杰跑到車子上，我當時坐在右後座，有人將另壹支槍丟進來，倉皇之下，因為事出突然，我就將丟進來的槍枝藏在左後方的腳踏壂上。

後來，我就看到馬德翔，我要他進入車內坐，我們就開車離開現場，在距離四季餐廳約一百公尺林森北路四一三號前被警攔下，警方就查獲這些槍彈。」

等語、本院九十九年二月二十四日審判筆錄第二二頁至第二三頁稱：「九十四年初楊德富將編號一之槍彈在板橋市○○路三十七號我的住處交給我，叫我代為保管，此部分我承認。

至於九十四年五月二十三日殷梓航有打電話給我，當時我在青山旅館，於是我就返回住處取這把槍彈返回青山旅館，然後與甲○○再前往四季餐廳。

到了四季餐廳之後，我有在附近吃東西，後來到了車上，有人將第二把槍彈丟到車內，因為事出突然，我就將槍彈藏在車左後的腳踏墊下，然後在離開四季餐廳約一百公尺處的林森北路四一三號前被警查獲這些槍彈。

這些過程是正確的。」

等語），惟僅坦承受「楊德富」之所託寄藏一支具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之土造子彈三顆之犯行，然矢口否認有何於九十四年五月二十三日在「四季芳庭西餐廳」外車號ＺＶ─０八一八號自小客車上，另寄藏一支具有殺傷力改造手槍及土造子彈五顆之犯行，辯稱：當時是事出突然，有人將第二把槍丟入車內，所以我就將槍彈藏放在車左後的腳踏墊下，我不知道有無殺傷力云云（詳本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第三頁、九十九年二月二十四日審判筆錄第二三頁）。

然查：

（一）被告乙○○之友人「楊德富」，於九十四年初被告乙○○服刑完畢後之某日，前往被告乙○○臺北縣板橋市○○路三十七號住處拜訪時，請求被告乙○○代為保管其所持有之仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造之改造手槍一支、土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭組合而成之土造子彈三顆之事實，此據被告乙○○於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理中皆一致自白不諱，並有自願搜索同意書（詳偵字第九０八０號卷第四五頁至第四八頁）、臺北市警察局中山分局搜索、扣押筆錄（詳偵字第九０八０號卷第四九頁至第五一頁）、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所扣押物品目錄表（詳偵字第九０八０號卷第五二頁）、蒐證照片（詳偵字第九０八０號卷第五三頁至第五八頁）等附卷可稽，復有於車號ＺＶ─０八一八號自小客車內起獲之前揭仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造之改造手槍一支、土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭組合而成之土造子彈三顆扣案可資佐證，而前揭扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「（三）壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力。」

、「（三）參顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑八．０ｍｍ金屬彈頭而成之土造子彈，經取樣壹顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。」

等情，此有該局九十四年五月二十四日刑鑑字第０九四００八一二八四號槍彈鑑定書（詳偵字第九０八０號卷第一三０頁至第一三三頁）在卷可參，是以被告乙○○該部分自白核與事實相符，被告乙○○受「楊德富」之所託而寄藏具有殺傷力之仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改手槍一支、具有殺傷力之直徑八．０ｍｍ土造子彈三顆犯行明確，應堪認定。

（二）九十四年五月二十三日，被告乙○○因受殷梓航之邀而前往「四季芳庭西餐廳」與「慶哥」談判，因而自住處攜出其前揭受「楊德富」所託代為寄藏之改造手槍、子彈，此據被告乙○○供明在卷，內容已詳如前述，迄被告乙○○抵達「四季芳庭西餐廳」後，因「四季芳庭西餐廳」發生槍聲，被告乙○○即跑回車上，此際，亦受殷梓航之邀前往「四季芳庭西餐廳」談判助勢之殷梓航成年友人乃將仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆丟入車內，被告乙○○見狀乃將上開改造手槍及子彈皆藏放在車號ＺＶ─０八一八號自小客車左後腳踏墊下之事實，亦據被告乙○○多次供明在卷（詳訴字第八九六號卷一第四頁至第五頁稱：「（問：誰持有過這四把槍？）一把我帶去的，一把我以為是甲○○帶的，後來才知道是『阿航』帶的，還有一個是『阿航』的朋友，我們不認識，其中一把是『阿航』的朋友到四季餐廳的時候丟在車上的。」

等語、同卷第六五頁稱：「．．在馬德翔還沒有上車前，不知道是阿航或是他朋友丟了一把槍進來，我就把槍放在駕駛座後面的踏墊下，馬德翔上車後，我們就開車，就被警察查獲了。」

等語、訴字第八九六號卷二第一０一頁背面至第一０二頁稱：「（問：當時你跟警察說你回家拿了一把黑色八釐米手槍與三發子彈，甲○○帶一把黑色八釐米手槍，一把貝瑞塔手槍．銀色手槍是阿航朋友逃逸時丟到車上，有無說過這句話？提示偵查卷九０八０號第一五八頁至第一六四頁並告以要旨）有。

（問：九十四年七月二十二日法院開庭時，說先前在警詢、偵查中所講不實在，借提出去所言才實在，你的槍是楊德富放在你這裡的，肆把槍裡面一把是你帶去的，一把是阿航帶去的，一把是阿航的朋友到餐廳時丟在車上的，有無說過這些話？提示本院卷一第十九頁至第二十頁並告以要旨）有。

（問：九十四年八月十一日在法院開庭時，你又說了一次，不知道是阿航或是他的朋友丟了一把槍進來，你又提及甲○○有槍砲前科，所以你誤以為是甲○○帶去的，後來才知道是阿航帶去的，這些話你有無說過？提示本院卷一第六五頁並告以要旨）我有說過。

（問：在九十四年九月九日有為了本案到法院治安法庭來做過證？）有。

（問：那時候，法官問你說，你們查獲的肆把槍彈，有無你帶去的槍枝、子彈，你只跟法官說有帶德制八釐米手槍一把，一把銀色的手槍是阿航朋友丟的，至於另外貳把槍你不清楚來源，是否有這麼說過？）有。」

等語、同卷第一七四頁至第一七五頁稱：「我有帶一把槍，另一把可能是殷梓航的朋友丟進車內的，但我不認識他，另二把槍如何來的我並不知道。

．．．槍枝是我放在座位腳踏板的下方」等語、本院九十九年一月十八日準備程序筆錄第三頁稱：「．．．有人吵起來，吵起來之後，有人持槍開槍有槍聲，我與吳進杰跑到車子上，我當時坐在右後座，有人將另壹支槍丟進來，倉皇之下，因為事出突然，我就將丟進來的槍枝藏在左後方的腳踏壂上。

」等語、本院九十九年二月二十四日審判筆錄第二三頁稱：「．．．有人將第二把槍彈丟到車內，因為事出突然，我就將槍彈藏在車左後的腳踏墊下。」

等語），足證被告乙○○知悉九十四年五月二十三日，在「四季芳庭西餐廳」外，突然自車號ＺＶ─０八一八號自小客車窗外丟進仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍一支及土造子彈五顆者，亦係受殷梓航之邀前來「四季芳庭西餐廳」與「慶哥」談判助陣之殷梓航成年友人，觀諸被告乙○○亦自承受殷梓航之邀前往「四季芳庭西餐廳」與「慶哥」談判助勢，因而自住處攜出前揭受「楊德富」寄藏具有殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造之改造手槍一支、土造子彈三顆，另參酌當時亦受殷梓航之邀前往「四季芳庭西餐廳」與「慶哥」談判助勢原與被告乙○○同車之甲○○亦攜出其所持有如附表編號一、二具有殺傷力之槍、彈，再佐以「慶哥」之友人在「四季芳庭西餐廳」內朝吳進杰所擊發口徑九．０ｍｍ制式子彈，「慶哥」一方之人馬亦攜帶有強大火力等情，顯見被告乙○○應明知殷梓航成年友人所持有之改造手槍、土造子彈係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，然為逃離槍聲現場之「四季芳庭西餐廳」，另行於基於縱使代為保管屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，亦不違背其本意之不確定故意，因而在前揭車號ＺＶ─０八一八號自小客車內，未經許可而代為保管該殷梓航成年友人所有未經許可持有具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍一支、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆，並將該槍、彈藏匿於左後座腳踏墊下等各節無訛，而前揭扣案仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍、土造子彈五顆復經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，亦確認均具有殺傷力等情，有該局九十四年五月二十四日刑鑑字第０九四００八一二八四號槍彈鑑定書在卷可參（詳偵字第九０八０號卷第一三０頁至第一三三頁，載「（一）壹支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、扳機及擊錘而成之改造手槍，雖送鑑槍枝扳機之複動功能已損壞，惟認仍可以單動方式擊發子彈使用，認具殺傷力」、「（一）伍顆，認均係由土造金屬彈殼加裝直徑七．七ｍｍ金屬彈頭而成之土方子彈，經取樣貳顆試射結果，可擊發，認具殺傷力。」

），從而被告乙○○客觀上應可預見殷梓航之成年友人自窗外所丟入之仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造改造手槍一支、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆均係具有殺傷力之槍、彈，竟予以收受後藏放在車號ＺＶ─０八一八號自小客車左後腳踏墊下，是被告乙○○顯具有縱使寄藏屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，亦不違背其本意之不確定故意至明，是被告乙○○所辯事出突然，不知道有無殺傷力，沒有寄藏之故意云云，核係事後圖免卸責之詞，不足採信，是被告乙○○另於九十四年五月二十三日，在「四季芳庭西餐廳」外之車號ＺＶ─０八一八號自小客車上，寄藏具有殺傷力之改造手槍一支及土造子彈五顆之犯行亦臻明確，堪以認定。

（三）綜上所述，互核以參，被告乙○○所為上開辯解，顯屬事後圖免卸飾之詞，不足採信。

本件事證明確，被告乙○○二次寄藏槍、彈犯行，應可認定。

二、查被告行為後，刑法部分條文業經修正公布，並於九十五年七月一日施行。

刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（詳九十五年十一月七日最高法院九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用（九十五年五月二十三日最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。

乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。

是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。

宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。

而「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法之規定，始有「對被告有利或不利」之結果，兩者互為因果，不難分辨，亦不容混淆（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。

又所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較（詳最高法院九十六年度台非字第五八號判決意旨參照）。

經查：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定罰金刑「併科新臺幣七百萬元以下罰金。」

、同條例第十二條第四項之法定罰金刑：「併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

。

罰金刑部分，依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、修正前刑法第三十三條第五款（規定罰金為一元以上），並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定計、折算結果，關於法定罰金刑最低度部分，由修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元以上，依被告行為時罰金罰鍰提高標準條例第一條前段提高十倍為銀元十元（折算為新臺幣三十元）以上。

惟依被告行為後修正增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。

但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，及刑法第三十三條第五款將罰金刑修正為：「新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，上開併科罰金之法定罰金刑最低額已提高為新臺幣一千元以上。

經比較新舊法結果，認應適用較有利於被告之舊法即修正前刑法第三十三條第五款規定。

（二）被告乙○○於行為時，刑法第四十七條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」

，而被告乙○○於行為後刑法第四十七條第一項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。

故刑法第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮，新舊法就累犯之要件，既因此而有變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題（詳最高法院九十六年度台上字第三七七三號判決意旨參照）。

查本件被告乙○○所為之前開犯行，係屬故意犯罪，故比較新舊法之結果，新法及舊法對於被告並無利或不利之情形。

（三）另刑法第五十五條想像競合犯之規定，雖有增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」

此科刑之限制，惟此乃法理之明文化，非屬法律之變更，無新舊法之比較適用。

又刑法第十一條之規定雖於同次修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，其性質上屬於「過橋條款」，而為法律適用之準據，無關乎犯罪行為可罰性要件之變更，應逕行適用裁判時有效之現行條文。

綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第二條第一項前段之規定，應整體適用行為時即刑法修正前之規定。

三、按火砲、肩射武器、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍、鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍、魚槍、改造模型槍及其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所稱之槍砲，至前揭各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物，則屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所稱之彈藥，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、持有、寄藏或陳列。

故被告乙○○分別基於代「楊德富」、殷梓航成年友人保管藏放而寄藏扣案之可發射子彈具有殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造之改造手槍一支、直徑八．０ｍｍ土造子彈三顆，及具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍一支、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆，核其二次犯行所為，均各係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏具有殺傷力之子彈罪，檢察官起訴意旨認被告乙○○所為犯行係犯同條項未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈罪，尚有未洽，惟該部分「持有」、「寄藏」槍、彈之基本社會事實相同，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條（詳最高法院九十七年度台上字第七七七號判決意旨參照）。

再按槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年台上字第三四００號判例參照），故被告乙○○持有前開槍、彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。

又未經許可寄藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍、彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第三六三二號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院八十八年度台上字第七０一二號、第四六０八號、第七六一號判決意旨），是縱槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日經總統華總一義字第０九四０００一０一０一號令修正公布第四、八、十六、二十條條文、增訂第二十之一條條文、並刪除第十、十一、十七條條文，惟被告乙○○最後持有行為終了之時，既係在九十四年五月二十三日，自應逕適用現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之規定無訛；

又檢察官起訴意旨雖僅敘及被告乙○○九十四年五月二十三日持有本案槍、彈之犯行，惟被告乙○○自九十四年初起即受「楊德富」者之委託代為寄藏具有殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改造手槍一支、八．０ｍｍ土造子彈三顆直至九十四年五月二十三日為警查獲為止，因此部分與檢察官起訴之部分，有實質上一罪之關係，而為起訴效力之所及，自應併予審究。

又被告乙○○前後二次各以一寄藏之行為，同時寄藏改造手槍、土造子彈，而二次同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可寄藏子彈二罪名，各應依刑法第五十五條想像競合犯之規定，各論以一較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

末按「刑法第五十六條之連續犯指行為人基於概括犯意，實施連續數行為，侵犯同性質之法益，而犯同一罪名者而言。

而所謂概括犯意，必須其多次犯罪行為自始在一預訂計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，亦非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。」

（詳最高法院七十年台上字第六二九六號判例意旨）。

查被告乙○○已多次自承於九十四年五月二十三日所收藏匿之具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造之改造手槍及直徑七．七ｍｍ土造子彈係事出突然，始將之藏放在車內左後腳踏墊下等情，足證被告乙○○第二次受寄藏槍、彈，係因突發事故始萌生新犯意，揆之前揭說明，縱所犯為同一罪名，自難認係連續其初發之意思，自不能成立連續犯，是被告乙○○前後二次寄藏槍、彈之犯行，其犯意各別，應予分論併罰，至檢察官起訴意旨認被告乙○○所持有之槍、彈係於九十四年五月二十三日當日同時持有之實質上一罪云云，惟此部分尚與卷證資料不符，尚有誤會，併此敘明。

末查被告乙○○前曾因加重竊盜案件，由本院於九十二年十一月十一日以九十二年度上易字第二七０三號判處有期徒刑十月，而自九十三年一月十四日入監起算其刑期，扣除依行刑累進處遇條例縮短刑期之日數後，迄九十三年十月三十一日縮刑期滿在監執行完畢等情，此有被告乙○○臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可稽，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本案有期徒刑以上之罪，係為累犯，應依修正前刑法第四十七條之規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，予論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審既認定被告乙○○經判刑有期徒刑十月，迄九十三年十月三十一日在監執行完畢（詳原審判決書第二頁），則被告乙○○自不可能於九十三年七、八月間在監服刑時，在其臺北縣板橋市住處受「楊德富」之委託代為保管槍、彈，原審認定被告乙○○尚在監服刑時即受託槍、彈，自與事實不符；

（二）被告乙○○第二次寄藏槍彈係在九十四年五月二十三日，且係事出突然，始將之藏放在車內左後腳踏墊下等情，足證被告乙○○第二次受寄藏槍、彈，係突發事故始萌生新犯意，不能成立修正前刑法第五十六條之連續犯，原審竟認定成立連續犯，尚有未洽；

（三）本件檢察官係起訴被告乙○○持有本件扣案槍、彈而涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之持有槍、彈罪，原審判決未敘明理由即逕論以寄藏槍、彈罪，且檢察官僅起訴被告乙○○於九十四年五月二十三日持有扣案槍、彈，原審判決亦未敘明何以得就被告乙○○自九十四年初起受「楊德富」寄藏槍、彈之行為併予審究，亦有未合；

（四）末按「檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱『已受請求之事項未予判決』之違法；

此與可分之數罪如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。」

（詳最高法院八十八年度台上字第四三八二號判例意旨）。

查檢察官係起訴被告乙○○於九十四年五月二十三日除持有具有殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改造手槍一支、直徑八．０ｍｍ土造子彈三顆、具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造改造手槍一支、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆外，另起訴被告乙○○持有如附表編號一至二所示之具有殺傷力之槍、彈等情，此有檢察官起訴書在卷可佐（詳臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第九０八０號起訴書第二頁犯罪事實欄），原審僅就被告乙○○寄藏而持有具殺傷力仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改造手槍一支、直徑八．０ｍｍ土造子彈三顆、具有殺傷力仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造改造手槍一支、直徑七．七ｍｍ土造子彈五顆予以論罪，而置已經起訴之持有其他部分即附表編號一至二所示之持有槍、彈於不論，揆諸前揭說明，即屬已受請求之事項未予判決之違法，檢察官上訴意旨認被告乙○○報繳槍枝不實，有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項之適用，惟本件被告乙○○並非自首，並無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第三項之問題而無理由，惟檢察官上訴意旨另以原審判決認定被告乙○○寄藏二次槍、彈之行為構成連續犯，顯與連續犯須出於概括犯意之要件不符，則有理由，加之原判決另有前揭所示之可議，自無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告乙○○之素行、智識程度；

犯罪之動機、目的、手段、具有殺傷力之槍、彈屬於高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，被告乙○○無故寄藏具有殺傷力之槍、彈，對於社會安全已造成危害、及犯後已部分坦承不諱之態度等一切情狀，就被告乙○○二次寄藏槍、彈之犯行，各量處如主文第二項所示之有期徒刑及罰金刑，並定其應執行之刑。

末查被告乙○○行為後，刑法有關易服勞役之規定亦有修正，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」，且依斯時罰金罰鍰提高標準條例第二條規定（現已刪除），易服勞役之折算標準就其原定數額提高為一百倍折算一日，是被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元至三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元至九百元折算為一日，惟修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」；

故比較新舊法之結果，以新法較為有利，自應依刑法第二條第一項但書規定，適用現行刑法第四十二條第三項之規定，定其如易服勞役之折算標準。

又被告乙○○所犯不符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，自不能予以減刑。

末按「沒收為從刑之一種，且與主刑有其從屬關係。

如行為後，法律有所變更，但主刑之法定最高度及最低度刑，與修正前之舊法完全相同，或僅沒收之從刑規定有所更易，主刑未修正時，則沒收部分，固不生比較問題。

依從新之原則，皆應適用修正後之法律；

倘若主刑及從刑均已加以修正，經依刑法第二條第一項但書就主刑比較結果，應適用最有利之修正前舊法時，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正前之法律。

故扣案之毒品海洛因仍應依肅清煙毒條例（舊法）第十二條前段宣告沒收銷燬。」

（詳最高法院八十八年度第一次刑事庭會議），是本件既經綜合比較結果，應整體適用行為時即刑法修正前之規定，是本件有關沒收之部分，適用修正前刑法第三十八條之規定。

查扣案之仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之直徑八．０ｍｍ土造子彈二顆（原三顆土造子彈中之一顆，業於鑑驗過程中試射擊發擊不具殺傷力，僅餘空彈殼一顆）、仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰＫ／Ｓ型半自動手槍製造並經換裝土造金屬槍管、扳機及擊錘改造而具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之直徑七．七土造子彈三顆（原五顆土造子彈中之二顆，業於鑑驗過程中試射擊發擊不具殺傷力，僅餘空彈殼二顆），均具殺傷力而屬違禁物，應依修正前刑法第三十八條第一項第一款之規定予以宣告沒收。

至經擊發而不具殺傷力之空彈殼三顆，因非屬被告乙○○所有，是就前開空彈殼三顆，自不予宣告沒收，一併敘明。

參、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列之槍砲，非經中央主管機關之許可，不得持有之，竟與馬德翔、吳進杰、甲○○共同基於持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於九十四年五月二十三日，在車號ＺＶ─０八一八號自小客車上，除持有前揭本院認定有罪之槍、彈外，另同時持有如附表編號一、二所示具有殺傷力之改造手槍、子彈，因認為被告乙○○就附表編號一、二所示之具有殺傷力之改造手槍、子彈，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項之持有槍、彈罪嫌云云，且與前揭本院認定有罪之部分，具有實質上一罪之關係等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項，定有明文。

又犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（詳最高法院四十年台上字第八六號判例）；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（詳最高法院七十六年台上字第四九八六號判例）。

檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（詳最高法院九十二年台上字第一二八號判例），合先敘明。

三、訊據被告乙○○固坦承在九十四年五月二十三日，由警在所搭乘之車號ＺＶ─０八一八號自小客車內起獲除本院認定有罪之前揭槍、彈外，另起獲如附表編號一及二所示之槍、彈等情，惟堅決否認有何持有如附表編號一及二所示之槍、彈之犯行，辯稱：我只有帶一把槍、彈，另外一把是要走的時候有人突然丟進車內，至於如附表編號一、二所示之槍、彈是放在前座椅背後側的置物袋內，後來被警方查獲我才知道有槍、彈，槍、彈是誰放的我不知道，那些槍、彈不是我的，那些槍、彈是放在背包內，我有見到甲○○揹在身上等語（詳本院九十五年度上訴字第一五三四號卷第一三六頁至第一三六頁背面）。

四、經查如附表編號一、二所示之槍、彈，係甲○○所持有，並利用該車停放在「四季芳庭西餐廳」附近且自己一人獨自在車內之際，將該槍、彈置放於車號ＺＶ─０八一八號自小客車座椅之置物袋內，理由如下：

（一）自吳進杰駕車搭載被告乙○○、甲○○前往四季餐廳後，迄甲○○駕車搭載被告乙○○、吳進杰、馬德翔駛離「四季芳庭西餐廳」為止，除此四人外，並無他人曾進入該車內，此為被告乙○○、吳進杰、馬德翔、甲○○四人所不爭執（詳訴字第八九六號卷二第一七七頁），則置放如附表編號一、二所示槍、彈在該車內者，除非係吳進杰駕車前來時即已置放於車內，否則即屬甲○○、被告乙○○、馬德翔其中一人所為，合先敘明。

（二）馬德翔係自行搭計程車前往「四季芳庭西餐廳」，於發生槍擊跑進車號ＺＶ─０八一八號自小客車前，未曾進入該車內等情，而被告乙○○、甲○○、吳進杰自羈押禁見後至原審審理時，復一致供承未曾見到馬德翔攜帶槍、彈，且被告乙○○、吳進杰、馬德翔、甲○○四人駕車駛離「四季芳庭西餐廳」後，不久即於距離「四季芳庭西餐廳」不滿一百公尺之臺北市中山區○○○路四一三號前，為聞訊趕至現場之員警查獲，則馬德翔自無可能攜帶槍、彈上車，並在不滿百公尺距離之時間內於其他三人無從知悉之情況下，暗中將如附表編號一、二所示槍、彈分別置放於車內之兩個置物袋內，顯見如附表編號一、二所示槍、彈非馬德翔所持有。

（三）吳進杰係因殷梓航所駕車輛臨時發生拋錨，始由殷梓航電話央請吳進杰駕車搭載被告乙○○、甲○○前往「四季芳庭西餐廳」，則吳進杰在不知前往「四季芳庭西餐廳」係催討職棒簽賭債務之情況下，能否預見將發生衝突，而預先在車上備置手槍、子彈，已非無疑。

而被告乙○○、馬德翔、甲○○在歷次警詢、偵訊及原審審理時，亦均未曾提及吳進杰有攜帶槍、彈之情事，況吳進杰在駕車抵達「四季芳庭西餐廳」後，即與被告乙○○、甲○○下車吃東西，事後因發生槍擊事件始再度回到該車上，且被告乙○○係在抵達「四季芳庭西餐廳」下車之際，始將所攜帶之仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改造手槍、土造子彈置放於右前座後方置物袋內等情，顯見吳進杰在抵達「四季芳庭西餐廳」後，並無機會再度回到車上將槍、彈置放於車內，參以被告乙○○事後於置放仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造改造手槍及土造子彈在右前座後方之置物袋時，卻未曾發現置物袋內已有藏放一支手槍，亦可證吳進杰確未曾持有或寄藏如附表編號一、二所示之槍、彈。

（四）被告乙○○、吳進杰、馬德翔、甲○○四人九十四年五月二十三日為警查獲後，因馬德翔為學生且無前科，四人即串謀由馬德翔擔下責任，表示扣案所有槍、彈均係馬德翔所持有前往，四人即在嗣後警詢、偵訊及原審法院羈押訊問時為虛偽陳述，事後被告乙○○、吳進杰、馬德翔、甲○○四人經羈押禁見後，於九十四年七月十三日、二十日借提隔離訊問時所為證詞，顯較被告乙○○、吳進杰、馬德翔、甲○○四人於此借提前在警詢、偵訊與原審羈押訊問中串供所為之證詞為可信（詳後述）：被告乙○○在九十四年七月十三日警詢時即證稱：「（問：警方所查獲之槍枝係何人所攜帶所有？）其中黑色八釐米手槍及三發子彈是我本人所有，甲○○當時另外攜帶一支黑色八釐米手槍及一把黑色貝瑞塔手槍，至於子彈多少顆，我並不清楚）」等語（詳偵字第九０八０號卷第一六一頁），被告馬德翔於九十四年七月十三日警詢時亦證稱：「（問：你供稱四支手槍並不屬於你本人所有，你是否知道這四支手槍係何人所有？）我當時並不知道車內有四支手槍，直到被警察從車內查獲手槍，我們在警局製作筆錄時，乙○○私下告訴我其中一支德製八釐米手槍是他帶去的，其中二支則是甲○○帶去的，另外一支我還沒有到達現場時有一名男子丟進來車內，所以那個男子我跟乙○○都不認識。」

等語（詳偵字第九０八０號卷第一七０頁），而吳進杰於九十三年七月二十日警詢時亦證稱：「（問：警方於自小客車內所查獲四支手槍係何人所有？）我不知道手槍是誰的，我可以很確定的一件事，是車子是我開過去的沒錯，但是車上沒有藏任何東西，我到達現場時就與乙○○、馬德翔（關於馬德翔部分，吳進杰事後已表明當時係誤認，因為馬德翔並未一同前往，詳訴字第八九六號卷一第四六頁）下車去吃東西，甲○○就坐在駕駛座的位子說要顧車．．．我開車直到現場吃東西之前，我都沒有離開車子一步，前座位椅子下面所查獲的手槍，我想應該是甲○○所藏放的。」

等語（詳偵字第九０八０號卷第一九八頁至第一九九頁）。

綜此，被告乙○○、馬德翔、吳進杰於羈押禁見後借提隔離訊問時，既已一致供稱如附表編號一、二所示槍彈係甲○○所置放，其等證詞自較被告乙○○、吳進杰、馬德翔三人事後交保釋放後於原審審理時所稱：「因為甲○○有槍砲前科，遂誤以為該二支手槍係甲○○所攜帶」等情為可採。

可見被告乙○○、馬德翔、甲○○事後於原審審理時否認如附表編號一、二所示槍、彈非甲○○所持有云云，無非係事後迴護甲○○之詞，均不足採信。

（五）甲○○自從在「青山汽車旅館」與被告乙○○碰面後，即背有一黑色之背包，其後在臺北縣板橋市○○路換乘吳進杰所駕車輛，乃至為警逮捕、羈押進入看守所時，甲○○均隨身背該黑色背包等情，業據被告乙○○於原審另案（詳九十四年度感裁字第三二號卷（二）第九四頁）及原審審理時（詳訴字第八九六號卷二第一七四頁）、吳進杰於原審審理時（詳訴字第八九六號卷二第一七五頁）分別供稱屬實，且為甲○○所不爭執，並有該背包照片在卷可稽（詳訴字第八九六號卷二第一九０頁至第一九二頁）。

由該背包之大小顯示，置放二支手槍、子彈絕無問題，且被告乙○○、甲○○係唯一換車乘坐之人，吳進杰並未攜帶如附表編號一、二所示槍、彈，已如前述，則可能攜帶該槍彈者，亦僅有甲○○及被告乙○○而已，而被告乙○○當時確實攜帶仿ＦＭ廠０九一０型半自動手槍製造之改造手槍、直徑八．０ｍｍ土造子彈，已如前述，則甲○○自「青山汽車旅館」出發之始，即以該黑色背包持有如附表編號一、二所示槍、彈，亦堪以認定。

（六）甲○○搭乘吳進杰所駕車輛抵達「四季芳庭西餐廳」後，雖曾與被告乙○○、吳進杰下車吃東西，惟其後因該車停車處為禁止停車之處所，甲○○即自願先行回到該車上顧車，當時車上僅有甲○○在車內，且吳進杰、被告乙○○在發生槍擊事件回到該車時，甲○○已端坐於駕駛座上，嗣後被告乙○○、吳進杰、馬德翔、甲○○四人逃離現場時，該車因此由甲○○負責駕駛等情，業據吳進杰於警詢（詳偵字第九０八０號卷第一九八頁）及原審審理時（詳訴字第八九六號卷二第一七六頁）供稱屬實。

當時該車上既僅有甲○○一人在車內，則甲○○利用此時機將如附表編號一、二所示槍、彈分別置放於左右前座後方二個置物袋內，亦堪以認定。

（七）綜此，由上開被告乙○○、吳進杰、馬德翔之證詞、甲○○自承部分及背包照片等直接、間接證據，足證如附表編號一、二所示之槍、彈，係甲○○持有前往，並利用該車停放在「四季芳庭西餐廳」附近且自己一人獨自在車內之際，將該槍、彈置放於車號ＺＶ─０八一八號自小客車座椅之置物袋內。

綜上所述，如附表編號一、二所示之槍、彈，係甲○○所持有，並將之揹在背包內，利用該車停放在「四季芳庭西餐廳」附近且自己一人獨自在車內之際，將該槍、彈置放於車號ＺＶ─０八一八號自小客車座椅之置物袋內，並無任何積極證據足資證明被告乙○○於甲○○九十四年五月二十三日攜出其所持有之如附表編號一、二所示槍、彈時即知悉甲○○持有前揭槍、彈，並與之有共同持有之犯意聯絡，故不能證明被告乙○○有持有如附表編號一、二所示槍、彈部分之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此與前開本院認定有罪部分，有實質上一罪之關係，本院對此自應不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第四十二條第三項、第五十五條，修正前刑法第四十七條、第五十一條第五款、第七款、第三十八條第一項第一款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 周政達
法 官 曾淑華
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王增華
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附表：
┌──┬───────────┬──────┬─────┐
│編號│改造槍枝、子彈        │槍枝管制編號│備註      │
├──┼───────────┼──────┼─────┤
│一  │仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠ＰＰ│一一０二０三│含彈匣一個│
│    │Ｋ／Ｓ型半自動手槍製造│一七三五號  │、八ｍｍ土│
│    │之玩具手槍換裝土造金屬│            │造子彈三顆│
│    │槍管而成之具有殺傷力之│            │（其中一顆│
│    │改造手槍、具有殺傷力之│            │已因鑑定試│
│    │直徑八．０ｍｍ土造子彈│            │射）      │
│    │三顆                  │            │          │
├──┼───────────┼──────┼─────┤
│二  │仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠半自│一一０二０三│含彈匣二個│
│    │動手槍製造之玩具手槍，│一七三七號  │、八．九ｍ│
│    │槍身組合土造金屬槍管及│            │ｍ土造子彈│
│    │土造金屬滑套改造而成之│            │十三顆（其│
│    │具有殺傷力之改造手槍、│            │中四顆已因│
│    │具有殺傷力之直徑八．九│            │鑑定試射）│
│    │ｍｍ土造子彈十三顆、具│            │、九ｍｍ制│
│    │有殺傷力之口徑九ｍｍ制│            │式子彈二顆│
│    │式子彈二顆            │            │（其中一顆│
│    │                      │            │已因鑑定試│
│    │                      │            │射）      │
└──┴───────────┴──────┴─────┘
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。