臺灣高等法院刑事-TPHM,98,重上更(一),284,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 98年度重上更(一)字第284號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 烏凌翔
朱詩愷
前二人共同
選任辯護人 陳杏怡律師
蕭維德律師
被 告 郭美亮
馮德潤
前二人共同
選任辯護人 周建才律師
上列上訴人因被告等人銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第一89號，中華民國95年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第5372號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤部分均撤銷。

朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關之核准之規定，朱詩愷、郭美亮、馮德潤各處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；

烏凌翔處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。

均緩刑貳年。

事 實

一、緣First Federal Banking Corporation （簡稱FFBC，下稱第一聯邦銀行）係於民國85年2月6日在帛琉共和國（下稱帛琉）科羅市設立登記之金融機構，於我國境內之臺北市（即臺北市松山區○○○路○段128號8樓之3）、臺中市及高雄市設有聯絡處，提供個人及公司企業所需財務規劃、管理、運作及諮詢等服務。

而第一聯邦銀行為拓展在臺商務，乃於91年5月間出資新臺幣100萬元，在臺設立富斯特斐德投資顧問股份有限公司（以下簡稱富斯特斐德公司），設立於臺北市松山區○○○路○段128號3樓之2（嗣於91年10月28日遷址同號7樓之3，起訴書誤載為8樓之2），所營事業包括企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、一般廣告服務業、廣告傳單分送業、租賃業、人力派遣業、演藝活動業、運動訓練業、體育表演業、運動比賽業、展覽服務業、仲介服務業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務；

並指派梁智翔及烏凌翔分別擔任董事長（於91年10月28日改派白嘉輝）及總經理，惟該公司實際業務之執行悉由烏凌翔負責。

詎烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會，現已更名為行政院金融監督管理委員會證券期貨局）之核准，且亦明知其等或富斯特斐德公司均未經主管機關核准經營證券投資顧問，其等4 人竟共同基於犯意聯絡，未獲證期會核准，自91年5月間起至8月間止，分別在臺北市松山區○○○路之統一健康世界俱樂部及富斯特斐德公司等處，由烏凌翔以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾推介第一聯邦銀行在英屬維京群島（簡稱BVI ，起訴書誤載為香港地區）所投資設立之Firat Laurel Trust Company,Limited（下稱第一桂冠信託公司）發行之第一桂冠優質信託憑證（即SDR ，起訴書誤載為第一桂冠保本收益基金），其投資內容「以美金3 萬元為單位，無論盈虧，均固定以每季利率2.25% 、年報酬收益利率9%配發利息，如投資額達新臺幣330萬元，則固定以每季利率2.7%、年報酬收益利率10.8%配發利息，且所得免稅」。

繼而由烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮向有意願投資之洪美齡、薛白梅及楊淑惠等不特定大眾提供該有價證券之價值分析及投資判斷建議。

嗣薛白梅等人按個人投資意願填寫申購書，並依指示將投資款項（併計付0.5%至1%不等之手續費）匯入第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行所開立之帳號000000000 號帳戶或其他指定帳戶後，再由第一桂冠信託公司將信託憑證郵寄各該投資人，並由第一桂冠資產管理中心以每投資一單位計付2%至3%不等之佣金與各該負責推介成交之業務員，而烏凌翔等4 人即以此方式共同經營證券投資顧問事業。

嗣經法務部調查局臺北市調查處調查員於同年9 月11日在上址3樓之2富斯特斐德公司執行搜索而查悉上情，並扣得職員名冊、理財講座人員名冊、匯款水單、倉昇及錦隆（統星）公司業績表、客戶應詢資料、公司簡介、第一桂冠商品簡介、金融商品介紹資料、第一聯邦銀行穩益合約資料及顧問費發票等物。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤雖於本院前審主張渠等於調查局、偵查之筆錄記載不符合事實（見本院上訴審卷第137-141 頁），惟被告朱詩愷、郭美亮、馮德潤均未能具體指摘究係筆錄何部分記載與其所述內容不符，已非可信；

而被告烏凌翔雖指稱伊沒有在公開演講中推銷任何金融商品、也沒有收受佣金，但筆錄卻記載伊有銷售金融商品及收受佣金云云，然被告朱詩愷、烏凌翔自調查局時訊問起即均有律師在場陪同，有各該調查局、偵查筆錄附卷可稽，若確有筆錄記載不實且不利於被告之情形，又豈有不當場提出異議，或具狀表明其不符之處。

況經本院依調查局所提供之錄音帶均提示予被告等4 人及其辯護人，讓其等轉錄將不同部分陳報，除被告朱詩愷、烏凌翔之辯護人將證人陳維正之調查局筆錄光碟經檢視後，陳報該筆錄記載與證人所欲表達之內容相符外，餘者均表示沒有意見（見本院卷二第11-12、17頁），足認被告等4 人所上開主張筆錄與陳述不符，不足採信，則上開筆錄之自白，自均得採為證據。

二、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；

至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5 所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。

倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。

甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。

再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629 號判決亦同此意旨）。

經查，本件共同被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人陳維正、羅文泰、姜學民、李慧真、楊淑惠、洪美齡分經原審、本院前審及本院審判期日傳喚到庭與被告等4 人行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告等4 人程序權利之保障。

且本院依調查局所提供之錄音帶均提示予被告等4 人及其辯護人，讓其等轉錄將不同部分陳報，除被告朱詩愷、烏凌翔之辯護人將證人陳維正之調查局筆錄光碟經檢視後，陳報該筆錄記載與證人所欲表達之內容相符外，餘者均表示沒有意見（見本院更一卷㈡第11-12、17頁）。

故共同被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人陳維正、羅文泰、姜學民、李慧真、楊淑惠、洪美齡於調查局之供述，對於被告等4人當然已取得作為證據之資格。

其中與法院訊問相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；

另不符部分，本院斟酌共同被告、證人等人前開調查局筆錄，亦查無該筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其等調查局證述內容之形成，顯均係出於自由意志而為證述。

是就該調查局筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對其他證據及證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，應認共同被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人陳維正、羅文泰、姜學民、李慧真、楊淑惠、洪美齡於調查局與原審證言不符部分亦具有證據能力。

又按被告以外之人於審判中有滯留國外而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦定有明文。

查證人薛白梅經本院傳喚未到，然據其配偶吳啟東於本院審理時證稱：伊太太長年在國外，已在美國定居，而且得癌症，沒有錢可回來等語（見本院卷一第167頁、第169頁背面），並經本院調閱證人薛白梅入出境紀錄查核屬實（見本院卷第178-181頁），足認證人薛白梅長期滯留國外而無法傳喚到庭，而其於調查局所為陳述，亦查無該筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，應係出於自由意志而為證述，亦具特別信用性，且為證明犯罪事實存否所必要，亦有證據能力。

另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查共同被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人楊淑惠、薛白梅、白嘉輝、洪美齡於偵查中所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經檢察官已依當時法定程序完成訊問，且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；

故共同被告朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤、及證人楊淑惠、薛白梅、白嘉輝、洪美齡於審判外之偵訊證詞，核屬傳聞證據之例外情形，自有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據上訴人即被告朱詩愷、烏凌翔、及被告郭美亮、馮德潤固均坦承被告烏凌翔有在前揭時、地舉辦理財講座之事實，惟均矢口否認有何未經證期會核准，經營證券投資顧問事業之犯行，被告朱詩愷及烏凌翔辯稱：被告朱詩愷從未任職富斯特斐德公司，亦非該公司業務員，且第一桂冠優質信託憑證並非證券交易法所稱之基金，亦非證券交易法所謂之有價證券，蓋因有價證券僅包括「公開招募」者，而被告朱詩凱、烏凌翔均未在公開場合以演講方式介紹或推銷上開金融商品，被告朱詩凱僅在無意之間介紹第一桂冠優質信託憑證給洪美齡，但沒有銷售，被告烏凌翔及朱詩愷亦未獲取任何佣金云云；

被告馮德潤辯稱：伊當初係因上開信託憑證有穩定之獲利，方自行印製宣傳資料向客戶介紹，但沒有銷售，那是投資人投資意願云云；

被告郭美亮則辯稱：伊係經被告馮德潤介紹上開信託憑證，而介紹給薛白梅等人，伊陪同投資人至銀行匯款，伊只是作投資分享，投資人自己有意願參加云云。

二、經查：㈠第一聯邦銀行係於85年2月6日在帛琉科羅市設立登記之金融機構，於我國境內之臺北市（即臺北市松山區○○○路○ 段128號8樓之3 ）、臺中市及高雄市亦設有聯絡處，提供個人及公司企業所需財務規劃、管理、運作及諮詢等服務，此有中央銀行外匯局91年7 月24日臺央外柒字第0910039205號函暨所附第一聯邦銀行所屬網站（網址www.ffbc.com）網頁資料、駐帛琉大使館92年9月9日帛琉字第920210號函及第一聯邦銀行營業登記許可證附卷可稽（見調查卷第58至66頁、偵查卷第127至129頁、原審卷一第290頁 ）。

而第一聯邦銀行為拓展在臺商務，乃於91年5月間出資新臺幣100萬元，在臺設立富斯特斐德公司（址設臺北市松山區○○○路○段128號3樓之2），並指派被告梁智翔及烏凌翔分別擔任董事長及總經理，登記所營事業為「企業經營管理顧問業、創業投資事業管理顧問業、一般廣告服務業、廣告傳單分送業、租賃業、人力派遣業、演藝活動業、運動訓練業、體育表演業、運動比賽業、展覽服務業、仲介服務業及除許可業務外，得經營法令非禁止或限制之業務」等項目，並未經核准經營證券投資顧問業務，亦為被告烏凌翔所不否認，並有卷附富斯特斐德公司設立登記案卷（見偵查卷第224至270頁）、財政部證券及期貨管理委員會92年8月6日台財證四字第0920135523號函附卷可稽（偵查卷第43、44頁）及中央銀行外匯局91年7 月24日臺央外柒字第0910039205號函在案卷足參（見調查卷第58至59頁），應堪認定。

㈡而被告烏凌翔以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾推介第一聯邦銀行在英屬維京群島所投資設立之第一桂冠信託公司發行之第一桂冠優質信託憑證，繼而由被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮向有意願投資之洪美齡、薛白梅及楊淑惠等不特定大眾提供該有價證券之價值分析及投資判斷建議。

嗣薛白梅等人按個人投資意願填寫申購書，並依指示將投資款項（暨手續費）匯入第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行所開立之帳號000000000 號帳戶或其他指定帳戶後，再由第一桂冠信託公司將信託憑證郵寄各該投資人，並由第一桂冠資產管理中心以每投資一單位計付2%至3%不等之佣金與負責推介成交之業務員等事實，亦分據被告馮德潤及郭美亮於調查局及偵查時供述明確（見調查卷第18-19、33-35、39-41 頁、偵查卷第83-91、120-122、198-201、277-278頁），並經證人薛白梅、洪美齡及楊淑惠於調查局及偵查時證述屬實（見調查卷第45-50 頁、偵查卷第19-23、292-294頁），且有被告馮德潤及郭美亮製作之第一桂冠優質信託憑證宣傳單、洪美齡之匯出匯款交易憑證、費用收據、匯入匯款交易憑證暨匯出匯款申請書、中央銀行外匯局91年10月1日臺央外捌字第0910047811號函暨所附匯往國外受款人明細資料、楊淑惠、薛白梅之信託憑證及薛白梅之匯入匯款買匯水單在卷可稽（見調查卷第23-26、31、36、67-73頁、偵查卷第208-211、305、307頁），亦堪認定。

㈢被告烏凌翔、朱詩愷及其辯護人雖辯稱：其等並未以公開招募之方式銷售第一桂冠優質信託憑證云云；

被告馮德潤則辯稱：伊係向客戶介紹，但沒有銷售，那是投資人投資意願云云；

被告郭美亮亦辯稱：伊只是作投資分享，投資人自己有意願參加云云。

惟查：⑴被告烏凌翔於調查局供稱：在本公司搜獲之第一桂冠信託公司發行第一桂冠優質信託憑證，係第一桂冠信託公司所有，係由帛琉大使館轉交，目的亦係希望能透過本公司將該等金融商品資訊傳開。

台灣有很多從事金融商品之代理人（馮德潤等），他們會主動至本公司了解有關第一聯邦銀行相關金融商品，於洽談時，伊與朱詩凱會提供他們相關商情資訊，以此方式拓展。

洪美齡係朱詩凱介紹給伊，伊介紹而買第一聯邦銀行SDR 。

富斯特斐德公司從事之售後服務，僅係接受客戶對前述金融商品之詢問。

佣金係由第一桂冠信託公司直接由海外匯與相關業務人員等語（見調查卷第13-15頁）。

⑵被告朱詩愷於偵查時供稱：伊與洪美齡係結識於被告烏凌翔主持之講座，中間有提供資料給會場有興趣之人，洪美齡係透過伊獲得第一桂冠信託公司資料，伊有向洪美齡介紹第一桂冠優質信託憑證，而伊資料均係取自於烏凌翔等語（見偵查卷第87-88頁）。

⑶被告馮德潤於調查局供稱：伊與郭美亮常到富斯特斐德公司上課，主要由烏凌翔負責教授，烏凌翔於授課時，有意推廣前述優質信託憑證之業務員會詢問銷售憑證之佣金為何，烏凌翔會告以約2.5%至3%之間。

佣金係由第一桂冠信託公司先匯至伊帳戶，再由伊轉交郭美亮等語（見調查卷第33至34頁）；

於偵查時復供稱：在烏凌翔講座會後才向人介紹，是烏凌翔透過朱詩凱找伊，伊與朱詩凱聯繫就過去，伊是向薛白梅介紹。

伊與薛白梅簽約處所，是烏凌翔借伊的等語（見偵查卷第88頁背面至第90頁）。

⑷被告郭美亮於調查局供稱：伊知道第一桂冠優質信託憑証最低投資門檻為三萬美金，年收益固定配發9%，如有需要購買該憑證，即由伊帶至銀行匯款，並將匯款水單影本、護照影本、及客戶所有帳戶資料交給伊，伊即將之交給馮德潤作為計算佣金之依據。

佣金之支付係由馮德潤交給伊。

伊係在第一城市俱樂部聽取烏凌翔之理財講座時認識薛白梅，薛白梅詢問伊是否有好的投資管道，伊即表示待伊進一步瞭解後再與其聯絡，之後伊即約薛白梅與其配偶至富斯特斐德公司見面，場地係伊向朱詩愷借用，並由伊與馮德潤向薛白梅介紹第一桂冠優質信託憑證之相關內容等語（見調查卷第39-41 頁）；

於偵查時亦供承：烏凌翔是馮德潤介紹認識的，是91年7、8月間在聽理財講座認識的，因烏凌翔在電台有告訴聽眾一些理財資訊，理財講座是富斯特斐德斐德投顧辦的，他是主講人。

伊有介紹過薛白梅及其先生第一桂冠之訊息，薛白梅有問伊問題，是在烏凌翔主講之講座結束後，當時馮德潤提供資訊給薛白梅，伊在場。

薛白梅詢問伊如何購買，講座過後一天，薛白梅打電話給伊說想了解，馮德潤就跟朱詩凱借烏凌翔之辦公室，伊就跟薛白梅解釋內容，說是海外信託，國內沒有，薛白梅須自己去銀行匯款，薛白梅星期一就叫伊陪他去匯款，並提供資訊及匯款細節等語（見偵查卷第120頁背面至第122頁）。

⑸證人薛白梅於偵查時證稱：購買基金（即第一桂冠優質信託憑證SDR ）訊息來源係一說明會，是烏凌翔主持，在民生東路圓環之統一俱樂部。

烏凌翔之投資理財說明會，講投資訊息，會後郭美亮、馮德潤就來找我們，他們留伊電話，一周左右與伊詳談，伊至其公司（民生東路3 段麥當勞對面）西華飯店對面。

合約書係彭德潤給伊的等語（見偵查卷第19頁背面至第20頁、第22頁背面）。

⑹證人洪美齡於偵查時證稱：伊是聽廣播，有理財講座得知本件資訊，在聽完後二個月內匯款。

烏凌翔主持講座，資料是烏凌翔發的。

匯款是朱詩愷陪伊去的。

伊是聽烏凌翔說基金不錯，獲利很好，朱詩愷在旁邊，有口頭介紹等語（見偵查卷第21頁）。

⑺證人楊淑惠於調查局證稱：伊在富斯特斐德公司聽演講時，看過該公司提供之第一桂冠優質信託憑證文宣資料，當時係由總經理即被告烏凌翔演講介紹該金融產品等語（見調查卷第47-48頁）。

⑻證人陳維正於調查局供稱：楊淑惠確實透過伊介紹至富斯特斐德公司聽演講，亦因而依富斯特斐德公司所發文宣資料匯三萬美金購買第一桂冠信託公司發行保本收益基金（按應係第一桂冠優質信託憑證）等語（見調查卷第52頁）。

⑼綜合上開被告、證人等人一致之供、證述，足認被告烏凌翔確有以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾推介第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託憑證至明。

且被告朱詩愷、馮德潤、郭美亮均在上開講座時在場，分別向薛白梅、洪美齡、楊淑惠介紹、推薦「第一桂冠優質信託憑證」，嗣復積極參與協助簽約、或匯款等向海外信託憑証購買之流程。

而依證人薛白梅、洪美齡、楊淑惠既屬一般大眾，被告等4 人向一般大眾公開銷售「第一桂冠優質信託憑證」之事實，至屬明確。

是被告4 人上開所辯，應係事後卸責之詞，均不足採信。

㈣另被告烏凌翔、朱詩愷於原審審理時雖辯稱：伊等並未獲取任何佣金云云，然查被告烏凌翔於偵查時自承：伊仲介第一桂冠優質信託憑證有獲取佣金，係由設於香港之第一桂冠資產管理中心所發給，而直接匯入伊帳戶；

而朱詩愷係伊在倉昇公司之助理，洪美齡係朱詩愷之友人，第一桂冠優質信託憑證係由朱詩愷介紹給洪美齡，朱詩愷之佣金在2%至3%之間，介紹洪美齡之佣金係匯給朱詩愷等語（見偵查卷第124 頁正、背面、第198-199、201頁）；

被告朱詩愷於偵查時亦供稱：伊有介紹第一桂冠優質信託憑證，伊認為伊獲得的錢是倉昇給伊的獎金等語（見偵查卷第198-199頁），則以被告烏凌翔、朱詩愷有獲取佣金一節之供述，既屬一致，自非虛構，足認被告烏凌翔、朱詩愷推介前開信託憑證獲有佣金無訛，其等事後翻異前詞，改稱未獲取佣金云云，當不足採。

末衡以被告郭美亮於偵查時亦坦承伊介紹上開信託憑證有獲取佣金等情（見偵查卷第198-201頁），基上被告烏凌翔以舉辦理財講座方式，向到場之不特定大眾推介第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託憑證，再由被告朱詩愷、馮德潤、郭美亮在場分別向薛白梅、洪美齡、楊淑惠介紹、推薦「第一桂冠優質信託憑證」，嗣復積極參與協助簽約、或匯款等向海外信託憑証購買之流程，而後取得對價之佣金，自非單純投資分享範疇，併此敘明。

至證人即薛白梅之配偶吳啟東、楊淑惠之友人陳維正於本院審理時雖均否認烏凌翔在講座中有介紹第一桂冠優質信託憑證等語、證人楊淑惠則否認有去富斯特斐德公司等語、證人洪美齡亦否認認識朱詩凱，並表示本件係伊朋友自己接洽，惟用其名義購買系爭金融商品等語（以上見本院卷一第166-170、200-205頁），然此與前揭認定事實之積極證據既有違背，自非可採。

再參酌證人吳啟東、楊淑惠在本院審理時對本案相關細節多表示記不清楚或我忘記了，顯見證人吳啟東、楊淑惠確因本件距離案發時間相隔甚久而記憶呈現不清；

又細譯證人洪美齡於本院審理時先係供稱調查局沒有這樣講，嗣即改稱朋友多多少少有跟伊講過，調查局才會如此回答云云，嗣並具狀再表示係朋友講述得知，前後供詞反覆，亦非無疑。

且衡酌被告烏凌翔、朱詩愷前揭均坦承有介紹洪美齡投資之情，甚且被告朱詩愷於偵查中復坦承有陪洪美齡去匯款等語（見偵查卷第83頁背面），而證人洪美齡於本院審理時亦證稱當時由伊去匯款等語（見本院卷第202頁背面），則被告朱詩愷又豈會不知實際投資人係另一人，而於調查局、偵查及原審審理時仍一再表示係與洪美齡商談等情，堪認證人洪美齡此部分證述，亦非可採。

另證人陳維正雖於本院表示調查局筆錄內容有部分是伊當時所講，但有部分不一樣等語，然經被告朱詩愷、烏凌翔之辯護人將證人陳維正之調查局筆錄光碟檢視後，已陳報該筆錄記載與證人所欲表達之內容相符，亦有陳報狀1紙附卷可稽（見本院卷二第17頁）。

足認證人吳啟東、楊淑惠、洪美齡、陳維正上開證詞，均有瑕疵可指，自不足據為被告4人有利之認定。

㈤又被告烏凌翔、朱詩愷及其辯護人雖復辯稱：「第一桂冠優質信託憑證」與證券交易法所稱之有價證券所需具備之「公開招募」要件不符云云。

⑴按證券交易法於95年1 月11日修正公布，修正前證券交易法第18條第1項規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，所謂證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者。

前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，證券投資顧問事業管理規則第2條亦有明文。

再按證券交易法第6條復規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。

新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證或表明其權利之證書，視為有價證券。

前2 項規定之有價證券，未印製表示其權利之實體有價證券者，亦視為有價證券」（按此項規定於被告行為後並未有修正）。

另被告行為後即93年11月1日施行證券投資信託及顧問法第4條：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。

本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營所稱證券投資顧問為業之機構」，同法第5條第8款規定：「有價證券：指依證券交易法第6條規定之有價證券」，是依上開說明可知，不論被告行為時或本院裁判時，關於「有價證券」之定義及「經營證券投資顧問應經主管機關核准」之規定，並無不同。

而財政部於76年9 月12日以（76）臺財證㈡第00900 號公告：依證券交易法第6條第1項規定核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」（見偵查卷第43至45頁之證期會92年8月6日臺財證四字第0920135523號函）。

⑵茲本案被告烏凌翔以舉辦理財講座之方式，向到場之不特定大眾推介第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託憑證，被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮並向有意願投資之人提供該信託憑證之價值分析及投資判斷建議，嗣投資人依指示將投資款項連同手續費匯入上開第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶或其他指定帳戶後，再由第一桂冠信託公司將信託憑證郵寄各該投資人，並由第一桂冠資產管理中心以每投資一單位計付2%至3%比例之佣金與各該負責推介成交之業務員，已如前述，揆諸上開規定，自係為獲取報酬，提供有價證券價值分析、投資判斷建議，而經營證券投資顧問事業無疑。

被告朱詩愷等4 人或辯稱：上開信託憑證並非證券交易法所規範之「有價證券」，伊等所為並不違法云云；

或辯稱：伊只是作投資分享，投資人自己有意願參加云云，顯均不足採。

⑶原審依被告烏凌翔、朱詩愷及其辯護人之聲請，就「第一桂冠優質信託憑證」商品向行政院金融監督管理委員會函詢該商品之性質，經行政院金融監督管理委員會95年9 月18日金管證四字第0950138325號函覆意旨，僅係重申前證券交易法第6條規定及財政部上揭函示意旨，核與上揭說明未有何不同之處。

⑷行政院金融監督管理委員會證券期貨交易局於99年9 月15日以證期（投）字第0990048837號函覆表示：證券投資信託事業募集證券投資信託基金，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易，證券投資信託事業並不負責基金之盈虧，亦不保證基金最低之收益。

證券投資信託基金是否分配收益，係依證券投資信託基金信託契約之規定，是以市場有收益分配之基金，亦有收益不分配之基金，惟收益分配之基金，係以當年度實際可分配收益餘額為正數方得分配，並無與投資人約定每年一定比率收益分配之情事等語（見本院卷二第25-26 頁）。

本件「第一桂冠優質信託憑證」每年領有固定收益，尚不符合上開投資信託基金之意旨，然其同於公司債、政府債券等每年均可領取一定收益，自屬具有投資性質之有價證券，併此敘明。

㈥綜上所述，本件事證明確，被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮共同未經主管機關證期會之核准，經營證券投資顧問事業之犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：㈠查被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮行為後，證券交易法第18條第1項業於95年1月11日修正公布，原條文：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」，其修正理由謂：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1 日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用，爰修正第1項規定」。

又證券投資信託及顧問法第121條雖明定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1 所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用」，然依該法第4條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。

本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構」，及同法第107條第1款關於「未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」之規定，是修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，固不再適用，然證券投資信託及顧問法就未經主管機關許可，經營證券投資顧問業務，仍有刑罰規定，可知被告之行為在修法前後均屬法律處罰之行為，僅法律效果有變更，在此即有刑法第2條第1項比較新舊法之適用。

茲比較被告行為時即修正前證券交易法第175條規定違反該法第18條第1項之規定，應「處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金」，及修正後證券投資信託及顧問法第107條第1款規定：未經主管機關許可經營證券投資顧問業務，應「處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5,000萬元以下罰金」之規定，適用修正前證券交易法之規定，對被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮較為有利，自依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之證券交易法論處。

㈡被告4 人行為後，刑法及其施行法業於95年7月1日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：⑴修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。

其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；

而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。

共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度臺上字第934 號判決參照）。

本案被告之犯罪行為，依修正前後刑法第28條規定，均成立共同正犯，是適用新法並無較有利於被告。

⑵就易科罰金之折算標準部分，如依修正前刑法第41條第1項及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應以銀元300元即新臺幣900元折算1 日，惟若依修正後刑法第41條第1項前段（原罰金罰鍰提高標準條例第2條已同時刪除）之規定，應以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，二者相較之下，應以修正前之規定較有利於被告。

⑶關於罰金刑部分：刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第33條第5款之規定為1 元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於72年6 月25日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，就其原定數額提高為2 倍至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條規定，以銀元1元折算為新臺幣3元；

於刑法修正後，因刑法第33條第5款修正為：「罰金：新台幣1000元以上，以百元計算之」，使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新台幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為倍」。

從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，較不利於被告，自應以修正前之規定較有利於被告。

⑹綜上，經綜合比較前述各項法律變更之結果後，本案因修正後之規定並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應一體適用修正前之相關規定。

㈢核被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮所為，均係違反修正前證券交易法第18條第1項未經主管機關核准不得經營證券投資顧問事業之規定，應依同法第175條規定論處。

又此部分事實，檢察官雖未於起訴書載明被告被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮所犯法條，惟業於起訴書之事實欄敘及，且檢察官於原審審理時當庭陳明補充在卷，自為本院審判範圍（見原審卷一第166、170-171頁）。

又被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮間就前揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其等未經主管機關核准經營證券投資顧問事業之行為，本即屬繼續犯性質，應僅成立單純一罪。

至公訴意旨認：富斯特斐德公司現任董事長白嘉輝、監察人顧季林與被告朱詩愷等人共同違法經營證券投資顧問事業乙節，查前開第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶，雖係由白嘉輝申請開戶，且其有權提領簽章人為白嘉輝及顧季林，其中任一人簽章即有效（見偵查卷第163頁之第一商業銀行總行92年11月3日（92）一總國業字第11235號函），然依卷存證據，尚無從認定白嘉輝或顧季林有向不特定大眾推介有價證券，或提供有價證券之價值分析及投資判斷建議等事實，且公訴人以顧季林涉有此部分犯行提起公訴，亦經原審於95年4月10日以93年度訴字1012號判決無罪在案，自難僅憑薛白梅等人將投資款項匯入前開第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶，即認白嘉輝與顧季林有與被告朱詩愷等人違法經營證券投資顧問事業之犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。

四、原審認被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：中華民國96年度罪犯減刑條例業於96年7月4日修正公布，同年月16日施行，被告4人所犯之罪、刑，合於該減刑條例之規定，應予減刑，原審未及審酌，自有未合，是檢察官上訴意旨指被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮另犯銀行法第125條第1項非銀行經營收受存款業務及刑法第340條之常業詐欺罪（詳後述）；

及被告烏凌翔、朱詩愷上訴意旨猶執前詞否認全部犯行，雖均為無理由，惟原判決關於朱詩愷、烏凌翔、郭美亮、馮德潤部分既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮未經主管機關核准，擅自向投資大眾推介外國公司發行之信託憑證，經營證券投資顧問事業牟利，然其等經營期間僅數月，所得利益尚非至鉅，且該信託憑證之發行公司確有按期如數支付本利與薛白梅等人，並未對投資大眾造成實質之經濟損害等一切情狀，分別量處被告朱詩愷、馮德潤及郭美亮有期徒刑4月，被告烏凌翔量處有期徒刑6月。

又本件被告等4人犯罪時間均在96年4月24日以前，且其所犯上開之罪宣告刑均未逾有期徒刑1年6月，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條之規定，應予減其宣告刑1/2，並均諭知易科罰金之折算標準。

末衡酌被告4人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表各1紙附卷可按，其等因一時貪利圖便，短於思慮，偶罹刑典，經此罪刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併宣告緩刑2年，以啟自新。

（按被告犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，此觀最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第74條第1項第1款宣告之，附此說明）。

至扣案之職員名冊、理財講座人員名冊、匯款水單、倉昇及錦隆（統星）公司業績表、客戶應詢資料、公司簡介、第一桂冠商品簡介、金融商品介紹資料、第一聯邦銀行穩益合約資料及顧問費發票等物，僅具證據性質，與本案犯罪無直接關係，又非違禁物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

五、不另無罪諭知部分㈠公訴意旨另以：被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮等人明知富斯特斐德公司登記營業項目，並無以收受存款、外匯交易（外匯帳戶）、區間雙重利率定存及國際授信為登記項目，且除法律另有規定外，非依我國銀行法登記之銀行，不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，竟與白嘉輝、顧季林、馮德潤及郭美亮共同基於為自己不法所有之意圖，向薛白梅等不特定大眾佯以：㈠提供帛琉不詳公司間合併投資案件，最低一單位，每單位美金3萬元，不問盈虧，均固定每季以2.25%之利率、年報酬收益9%之利率發放利息；

㈡提供第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託憑證，謊稱第一商業銀行帛琉分行為保管銀行，吸收資金，使不特定大眾誤信確有上開投資管道或高額利息之存款方案，而填載申購表格，匯款至上開第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶，渠等則以每介紹一單位成功，抽取2-3%比例之佣金，以此為常業，總計自91年6 月12日起至同年8月底止，吸取不特定大眾資金達美金387萬7,635 元，因認被告朱詩愷、烏凌翔、馮德潤及郭美亮此涉有違反銀行法第29條第1項關於非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務之規定，應依93年2月4日修正前之同法第125條第1項規定論處，及修正前刑法第340條之常業詐欺罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

再犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；

刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院30年上字第816號、53年台上字第656號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。

㈢公訴人認被告等4 人均涉有上開犯嫌犯行，主要係認被告等人係佯以「提供帛琉不詳公司間合併投資案件」及「提供第一桂冠優質信託憑證」為名義，吸收資金，使不特定大眾誤信確有上開投資管道或存款方案，而匯入資金，為其主要論據。

惟訊據被告等4 人均堅決否認有違反銀行法及常業詐欺犯行，並辯稱：富斯特斐德公司沒有吸收資金，投資款直接匯至第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行所開設帳戶，伊等並未經手，且對該匯入資金之運用並不清楚。

又投資人均有如期收回本金、利息，亦無常業詐欺之犯行等語。

㈣經查：⑴公訴意旨雖指稱：被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮向薛白梅等不特定大眾佯以：「提供帛琉不詳公司間合併投資案件，最低一單位，每單位美金3 萬元，不問盈虧，均固定每季以2.25%之利率、年報酬收益9% 之利率發放利息云云，然觀核證人薛白梅、楊淑惠及洪美齡於調查局、偵查或法院審理時之歷次證述，均未證稱被告朱詩愷等4人有「提供帛琉不詳公司間合併投資案件」乙節，此外復查無其他積極證據足資證明被告朱詩愷等4 人有此部分犯行，是公訴人上開所指，顯屬無據。

⑵又按銀行法第125條第1項之罪，以違反第29條第1項，非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。

所謂收受存款或視為收受存款，係指同法第5條之1所規定，向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；

或同法第29條之1 所規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬之以收受存款論之行為而言。

從而行為人必須以前揭和平之方法向不特定之多數人收受款項或吸收資金，僅因其非銀行未經許可經營前揭業務者，始與該罪之構成要件相當。

倘行為人係以詐欺之方法取得款項，該款項即屬於贓物，因其並無「返還本金、給付相當或高於本金」或「給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」之意思，縱佯為給付之約定，亦僅為施用詐術之手段而已，即非所謂之「收受存款」或「以收受存款論」之行為，而屬於刑法第339條第1項詐欺取財或修正前刑法第340條以犯詐欺罪為常業之範圍，要非銀行法第125條第1項之罪。

兩者規範之行為不同，應予分辨（最高法院發回意旨參照）。

經查：⒈本件卷附匯款至第一聯邦銀行帳戶之匯款明細（見調查卷第607至第703頁），除薛白梅及楊淑惠外，查無其他事證足以證明匯款之具體事由為何，合先敘明。

又被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮固有向大眾推介「第一桂冠優質信託憑證」之事實，業據上述，然薛白梅、楊淑惠、洪美齡及姜學民等投資人於匯款至上開第一聯邦銀行帳戶後，確有取得第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠優質信託憑證，且投資之本金及利息均已如期取回，並未受有任何損害等情，業據證人薛白梅之配偶吳啟東、楊淑惠、洪美齡及姜學民證述屬實（見偵查卷第294頁、原審卷一第252-253頁、本院卷一第167頁、第169頁背面），並有薛白梅、楊淑惠及姜學民之信託憑證在卷可憑（見偵查卷第28、35頁、原審卷一第260 頁）。

又觀諸薛白梅、楊淑惠及姜學民所提供上揭信託憑證，從憑證所載之內容，已具備有價證券之性質。

再者，發行「第一桂冠優質信託憑證」之「第一桂冠信託公司」，經檢察官向財政部證券及期貨管理委員會查詢結果，亦未能獲悉是否為登記之紙上公司，此有財政部證券及期貨管理委員會92年8月6日台財證四字第0920135523號函附卷可稽（偵查卷第43、44頁），而檢察官復未再提出任何證據證明上揭「第一桂冠優質信託憑證」乃不實之商品，而薛白梅、楊淑惠及姜學民允為投資上揭境外金融商品而匯款至第一商業銀行帛琉分行，該匯款行為既係投資金融商品之對價，事後均如期將本利取回，自難認被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮上開推介金融商品時確有詐欺取財之犯意及犯行。

⒉檢察官於原審及上訴意旨雖復指摘：第一商業銀行並非「第一桂冠優質信託憑證」之保管銀行等語，然被告馮德潤、郭美亮固不否認曾於其等製作之第一桂冠優質信託憑證宣傳廣告，記載「第一商業銀行帛琉分行」為保管銀行，嗣經第一商業銀行帛琉分行向第一聯邦銀行反應，被告馮德潤、郭美亮乃於91年9 月13日在自由時報刊登道歉啟事，表明其等「因金融專業知識不足，在臺介紹海外理財商品『第一桂冠優質信託憑證』時，不慎將第一商業銀行帛琉分行，誤植為保管銀行，與事實不符」，而向第一商業銀行帛琉分行、第一聯邦銀行及第一桂冠信託公司致歉等情，亦經證人葉旭照於原審審理時證述明確（見原審卷二第54-56 頁），並有被告馮德潤、郭美亮出具之致歉函及自由時報道歉啟事在卷可稽（見原審卷二第60-61頁），而參以證人薛白梅、洪美齡等投資人於偵查時亦均證稱：第一桂冠優質信託憑證之保管銀行為「第一聯邦銀行」（見偵查卷第19-23頁），足見被告朱詩愷等4人確無以謊稱第一商業銀行帛琉分行為保管銀行之方式詐騙薛白梅等投資人，被告馮德潤、郭美亮於宣傳廣告上之記載，應屬誤植，要難據為被告朱詩愷等人有以第一商業銀行帛琉分行為保管銀行之名義詐欺不特定大眾投資第一桂冠優質信託憑證之認定，自不得逕以常業詐欺罪相繩。

⒊檢察官上訴意旨再以：外交部94年11月11日外亞太四字第09404591530 號函稱，關於第一聯邦銀行係於1996年2月6日在帛琉登記設立，董事長為陶瑞賓，該銀行業於2003年9 月26日遭帛琉金融監理委員會撤銷營業許可執照，該銀行嗣申請重新營運，但遭前開委員會駁回。

另證人白嘉輝於偵查中具結證稱：到帛琉是投資漁業及休閒業，並沒有如國內客戶洪美齡等人錢匯到第一聯邦銀行購買保本基金等情。

又證人顧季林亦結證稱：不知道為何被登記為富斯特斐德公司之監察人，第一聯邦銀行只有3 個人在辦公室，都是大陸人，1位經理、2位助理，第一聯邦銀行在帛琉只有投資小木屋專案，並沒聽過「第一桂冠保本收益基金」，也沒聽過「穩益信託合約」等語，因指被告等人確有涉犯上開犯行。

惟被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮向薛白梅等人推介「第一桂冠優質信託憑證」之時間為91年5月至同年8月間，是第一聯邦銀行經撤銷營業許可乃係在上揭行為之後。

再者，證人上開所證，僅屬證人個人片面對「第一聯邦銀行」之經歷，而客觀上第一聯邦銀行之營業情形如何，究否有真正營業，檢察官均未再積極提出其他事證以證明之。

再者，被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮所為，僅推介（人）「第一桂冠優質信託憑證」，被告朱詩愷、馮德潤及郭美亮既經由被告烏凌翔解說而獲悉「第一桂冠優質信託憑證」，該金融商品發行人復為「第一桂冠信託公司」，亦非直接由第一聯邦銀行所發行，此外，第一聯邦銀行確實設有網站說明公司營運情形（按依被告馮德潤及郭美亮辯稱：其等上網查詢第一聯邦銀行之資料，尚非無據），因此，從被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮經歷之事實以觀，被告烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮4人主觀上是否知悉第一聯邦銀行之真實營業情形如何，均無從證明之，進而自亦無從證明其等有何常業詐欺之故意。

⒋綜上事證及說明，被告等4 人上開推介「第一桂冠優質信託憑證」予不特定投資人，並無積極證據足以證明其等確有意圖為自己不法所有，詐欺取財之犯意及犯行無訛。

⑶再按銀行法所稱收受存款，指向「不特定多數人」收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金金額之行為；

而以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向「多數人」或「不特定之人」收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，為78年7月17日增訂銀行法第5條之1、第29條之1所明定。

考其立法旨趣，以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有，效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。

是本件被告等4 人上開推介「第一桂冠優質信託憑證」予薛白梅、楊淑惠、洪美齡之行為，是否成立銀行法第125條罪名，自應審酌其等是否以投資名義向多數人收受款項或吸收資金？及有無約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，以為判斷。

經查：⒈依證人江學民於原審審理時證稱：伊購買SDR 係透過網站直接電子交易，購買所需填寫之書面相關資料是FFBC寄過來的，匯款之帳戶FFBC網站上都有提供資料，但伊怕錢匯錯地方，請認識之烏凌翔幫伊看看，烏凌翔就派伊個人跟伊去。

伊沒有支付烏凌翔任何費用等語（見原審卷一第251頁背面至第252頁）；

證人羅文泰亦證稱：伊有購買帛琉第一聯邦銀行的金融商品。

伊是直接找帛琉第一聯邦銀行Johnson得知金融商品之資訊等語（見原審卷一第255頁背面至第256 頁），而依卷附FFBC網站介紹亦確有「境外投資」、「投資管理」、「信託管理」等項次（見調查卷第64頁），足認第一聯邦銀行推廣、銷售SDR 業務途徑非僅單一，富斯特斐德公司或被告等4 人並無專營之權。

而本件被告等4 人上開推介「第一桂冠優質信託憑證」之行為，可得證明之對象僅薛白梅、楊淑惠、洪美齡3 人，此與一般俗稱「地下投資公司」之經營，即常預設一定優惠條件，再透過老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外集資，其受引誘前來之債權人數動輒數百、數千人之型態差距甚遠，能否謂被告等4 人欲透過以該投資名義向多數不特定人大量吸收社會資金，即非無疑。

⒉又檢察官另以：前開第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶款項大部分匯回臺灣，僅少部分匯至大陸、香港及新加坡等地，足見被告等4 人收受投資人款項後，並未用於正當投資事業，資金不知去向為據，而認被告等4 人涉有違反上開銀行法之犯行。

然被告等4 人僅分別向薛白梅等3 人推介第一桂冠優質信託憑證，並提供價值分析及投資判斷建議，而由薛白梅等3 人自行匯款至上開第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之帳戶，被告等4 人並無實際收受薛白梅等3 人之投資款項。

且依被告烏凌翔於調查局指稱：富斯特斐德公司從事售後服務，僅係接受客戶對前述金融商品之詢問。

佣金係由第一桂冠信託公司直接由海外匯與相關業務人員等語（見調查卷第14頁），顯然富斯特斐德公司對於系爭投資款項之運用，均無任何置喙之餘地，亦難認渠等知悉前開帳戶之款項實際運作情形。

至卷附第一商業銀行總行92年11月3 日（92）一總國業字第11235 號函覆之上開帳戶存提、匯出、匯入明細資料（見偵查卷第163至188頁），充其量僅足證明該帳戶款項有匯至臺灣、大陸、香港及新加坡等地之事實，尚無從認定匯出款項之用途，此其一也。

況且，縱屬資金流向有疑，依前述本案被告等4人所推介者亦僅有薛白梅等3人，亦難認告等4 人可擴及對於匯入第一聯邦銀行在第一商業銀行帛琉分行之所有資金均有控制之權。

是本件尚無從認被告等4 人確有為自己或富斯特斐德公司以投資名義向不特定多數投資人收受款項或吸收資金之情形。

⒊再者，銀行法第29條之1 所謂約定或給付與本金顯不相當之利息，其是否顯不相當，應參酌當時之經濟及社會狀況，客觀上較之一般債務之利息顯有特殊之超額者，以決定之。

而系爭第一桂冠優質信託憑證，其投資內容為「以美金3萬元為單位，無論盈虧，均固定以每季利率2.25%、年報酬收益利率9%配發利息，如投資額達新臺幣330 萬元，則固定以每季利率2.7%、年報酬收益利率10.8% 配發利息，且所得免稅」，較諸91年間五大銀行最高一年期定期存款機動利率為2.535%固有相當之差距，有中央銀行99年9月13日台央經㈣字第0990046009號函附統計利率資料可稽（見本院卷第二第22-23 頁），然此對照一般民間借款利息通常月息為2、3分（即2、3% ），則無所謂與本金顯不相當之情形（最高法院93年台上字第5756號判決意旨參照）。

再衡以被告烏凌翔、朱詩愷之辯護人所提出近年與本件類似之金融商品，其投資年報酬率亦可高達9%（見本院卷二第10 8-119頁），相較於91年間之金融環境相對寬鬆而言，本件上開約定利率，在客觀上尚難認較之一般債務之利息顯有特殊之超額，即亦不符合「約定或給付與本金顯不相當之利息」之要件。

㈤綜上，公訴人所舉上開事證，尚不足使本院得被告等4 人有違反銀行法非法吸收資金、或犯常業詐欺之確信。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告等4 人此部分犯罪。

惟公訴意旨既指此部分與前揭已起訴且論科部分，有修正前刑法牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、95年1月11日修正前證券交易法第18條第1項、第175條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條（修正前）、第41條第1項前段（修正前）、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，罰金罰鍰提高標準條例第2條（修正前），判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美
法 官 李麗珠
法 官 洪于智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 強梅芳
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
修正前證券交易法第18條第1項：
經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。
修正前證券交易法第175條：
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。