臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,1,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 宋國城律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易緝字第219 號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第10270 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○共同攜帶兇器竊盜未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案鋸子壹把、行車電腦壹個、手套壹只、手電筒壹支、家樂福購物袋壹個均沒收之。

事 實

一、乙○○前因強盜案件，經臺灣板橋地方法院94年度訴字第1691號判決判處有期徒刑8 月確定，於民國（下同）95年3 月2 日縮刑期滿執行完畢。

詎猶不知悔改，與羅正華（業經原審97年度易字第1770號判決判處有期徒刑8 月確定）基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於97年5 月1 日上午11時35分許，由羅正華攜帶所有、客觀上足以殺傷人身、具有危險性、可供兇器使用之鋸子1 把、一字起子1 支，至臺北市中正區○○○路南往北車道鄰近徐州路交岔口旁停車位，見甲○○所有車牌號碼7689-DQ 號自小客車停放於上址，認有機可乘，即由羅正華戴手套持上開一字起子，破壞上開自小客車駕駛座門鎖後，開啟該車車門，進入該車扯斷破壞連接行車電腦之電路線，而損壞甲○○所有之上開自小客車駕駛座門鎖及連接行車電腦之電路線，足以生損害於甲○○；

羅正華嗣並取下該車行車電腦，換上預先準備並放置於所攜帶之家樂福購物袋內行車電腦1 台，欲以此方式發動該車駛離而竊取之；

乙○○則攜帶上開鋸子1 把及手電筒1 支（放置於羅正華交其保管之背包內）跨坐於該自小客車右前方人行道上停放之不詳車號黑色重型機車上把風，觀察四周動靜以便即時向羅正華示警。

嗣甲○○偕同其母吳欣醍、兄林益民前往上址欲取車駛離，羅正華見狀，雖尚未竊盜得手，仍往南即仁愛路方向逃逸，乙○○則於甲○○上前詢問有無目擊竊案經過時，因心虛而往北即濟南路方向逃逸；

經甲○○追捕乙○○，林益民與路旁駕車停等停車位而目擊上開竊盜犯行之黃國龍追捕羅正華，嗣分別緝獲2 人，並於上開行竊地點查獲羅正華所有、供與乙○○共同犯罪所用之行車電腦1 台、手套1 只、家樂福購物袋1 個（另一字起子1 支於羅正華逃避追捕時遺落滅失、未扣案），復在乙○○於逃避追捕過程中丟棄於路旁圍牆內（但為樹枝擋住摔落原處）之背包中扣得羅正華所有、供與乙○○共同犯罪所用之鋸子1 把及手電筒1 支。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告及其辯護人均已於本院審理時表示無意見（見本院卷第27頁、第36頁反面至38頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

貳、認定上訴人即被告乙○○犯罪所憑之證據及理由：

一、訊據上訴人即被告乙○○固供承有於上開時間與共同被告羅正華（業經原審97年度易字第1770號判決判處有期徒刑8 月確定）自臺北縣三重市搭乘計程車前往內湖三軍總醫院就醫途中，在臺北市中正區○○○路南往北車道鄰近徐州路交岔口旁停車位下車，欲破壞被害人甲○○所有車牌號碼7689-DQ 號自小客車等事實不諱，惟矢口否認有何竊盜及毀損等犯行，辯稱：伊當天什麼事都沒作，伊是依照羅正華的意思在該處等羅正華，並不知道羅正華在做什麼，伊東張西望是要找羅正華，也不知道羅正華交給伊之袋子裡裝什麼，因為羅正華從車上下來跑了，伊慌了也跟著跑云云。

惟查：㈠上開被告乙○○與共同被告羅正華於97年5 月1 日上午11時35分許，自臺北縣三重市搭乘計程車前往內湖三軍總醫院就醫途中，在臺北市中正區○○○路南往北車道鄰近徐州路交岔口旁停車位下車，由共同被告羅正華戴手套持所有一字起子，破壞車牌號碼7689-DQ 號自小客車駕駛座門鎖後，開啟該車車門，進入該車扯斷破壞連接行車電腦之電路線，損壞該自小客車駕駛座門鎖及連接行車電腦電路線，嗣並取下該車行車電腦，換上預先準備並放置於所攜帶之家樂福購物袋內行車電腦1 台，欲以此方式發動該車駛離而竊取該車；

被告則攜帶上開鋸子1 把及手電筒1 支（放置於羅正華交其保管之背包內）跨坐於該自小客車右前方人行道上停放之不詳車號黑色重型機車上等事實，業據證人即同案被告羅正華於原審審理時供認在卷，且為被告乙○○所不爭執，並與證人即被害人甲○○、證人即目擊犯罪事實經過之黃國龍、林益民、吳欣醍等人於警詢時及證人甲○○、黃國龍於原審審理時證述情形大致相符（見偵卷第14至15頁、第16至17頁、第19至20頁、第21至22頁及原審卷第27至29頁）；

此外，並有當場查獲被告所攜帶之鋸子1 把、行車電腦1 個、手套1 只、手電筒1 支、家樂福購物袋1 個等物，及搜索扣押筆錄、查扣物品清冊、贓物認領保管單、車號7689-DQ 號自小客車車號查詢汽車車籍報表、照片2 幀等在卷足資佐證（見偵卷第25至32頁、第44頁、第49頁、第50至51頁）；

且觀諸扣案鋸子1 把，乃大型線鋸，把手及鋸身均為鐵製（見偵卷第51頁所示照片），應認屬客觀 上足以殺傷人身、具有危險性、足供兇器使用之器物；

而被害人甲○○所有7689 -DQ號自小客車駕駛座車門鑰匙孔係遭同案被告羅正華持一字起子插鑿破壞，復經證人即同案被告羅正華供述在卷，堪認上開一字起子1 支，雖未扣案，亦為客觀上足以殺傷人身、具有危險性、足供兇器使用之器物無疑。

另本案經警採得可資比對之指紋4 枚，經與共同被告羅正華指紋比對結果，其中2 枚與共同被告羅正華右拇指及左環指指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局97年8 月26日刑紋字第0970125539號鑑驗書乙件在卷可憑（見原審卷第41至42頁）。

綜上，堪認同案被告羅正華攜帶一字起子之凶器，及行車電腦等物，毀損被害人甲○○所有7689 -DQ號自小客車駕駛座門鎖及連接行車電腦之電路線，欲竊取該車，惟因為被害人及時發現而未遂；

其間，被告乙○○攜帶同案被告羅正華所有之鋸子1 把及手電筒1 支（放置於羅正華交其保管之背包內）跨坐於該自小客車右前方人行道上停放之不詳車號黑色重型機車上等節，殆無疑義。

㈡被告雖辯稱：當天伊僅是要與羅正華去三總看病，不知道羅正華在該處要做什麼，伊東張西望是要找羅正華云云；

證人即同案被告羅正華亦於原審審理時具結後供稱：伊只叫薛承展等伊一下，未叫其把風云云（見原審97年度易字第1770號卷㈠第29頁反面至32頁）。

然依被告前於警詢時及偵查中供稱：「我是一時興起行經該處時，見該部黑色馬自達自小客車外觀漂亮，應該是有錢人，就提議想要破壞它。

是羅正華動手破壞，並進入該車內換裝行車電腦，當時我是坐在機車上準備拿鋸子和手電筒要破壞」，「（問：為何會挑此車來偷？）我看到它太刺眼」等語（見偵卷第11頁、第53頁），已供認與同案被告羅正華中途停留該處即係為破壞被害人甲○○所有車輛，且由同案被告羅正華下手無訛；

且依被告嗣於原審審理時供認：「（問：97年5 月1 日上午11時35分有無到臺北市○○區○○街口？）有，那天我跟羅正華相約要去看醫師，我們從三重坐計程車去林森南路，突然羅正華說要停車，下車之後，他就拿袋子給我，我也不知道裡面是什麼東西，後來才知道那裡面是工具，我就去便利商店買東西，……買東西之前，羅正華跟我幾句話，好像是要我把風，我沒有聽清楚，後來我就去買東西」等語（見原審易字第1770號卷㈠第28頁），亦已供認同案被告羅正華要其於下手行竊該車時，在旁把風無疑。

再參諸證人即目擊證人黃國龍於原審審理時具結後證述：伊駕車經過該處要找停車位，聽到被竊車輛即車牌號碼7689-DQ 號自小客車傳出發動引擎之聲音，誤以為該車即將駛離，就在該車左後方道路上暫停等候，此時見到被告乙○○坐在該車右前方一輛黑色重型機車上，一直注意伊的舉動，後來車主（即甲○○）出現後，被告乙○○即往忠孝東路方向逃逸等語（見原審易字第1770號卷㈡第27頁），及證人即被害人甲○○於原審審理時具結後證述：伊去取車時看到被告乙○○坐在機車上東張西望，眼神很可疑，同案被告羅正華逃逸後，被告乙○○卻仍神色自若坐在機車上，未如一般人一樣好奇問先前發生何事，伊覺得奇怪，就過去詢問被告乙○○有無目擊當時竊案經過，被告乙○○即拔腿往北逃逸，伊在後追趕，嗣被告乙○○在林森南路與濟南路交岔口附近之林森南路上跌倒，爬起來後就將隨身背包往該處學校校園圍牆內拋，結果背包被樹擋住掉下來等語（見原審易字第1770號卷㈡第28至29頁），復參酌卷附證人黃國龍及甲○○證述之現場示意圖（見同卷第32頁），被告乙○○於同案被告羅正華毀損、行竊上開被害人甲○○所有車輛之際，係坐在該車輛右前方之機車上，距離非遠，何以竟未發現被害人甲○○之車輛異狀，並對同案被告羅正華正在其左後方之車輛上毀損、行竊等節，全然不知，顯與常情不符。

綜上，堪認被告乙○○於同案被告羅正華下手實施毀損、竊盜等犯行時，乘坐在被害人自小客車右前方之機車上，係為同案被告羅正華把風，觀察四周動靜以便即時向同案被告羅正華示警，嗣於事發後，強作鎮定，仍坐於原處，以免遭車主察覺為共犯，直至見同案被告羅正華逃跑時，始跟著逃跑，並於被害人甲○○發現追捕時，將同案被告羅正華交付其保管攜帶之隨身背包（內裝有同案被告羅正華所有之鋸子1 把、手電筒1 支）丟棄於路旁圍牆內（但為樹枝擋住摔落原處），以湮滅證據等情，殆無疑義。

證人即同案被告羅正華所稱伊只叫薛承展等一下，未叫其把風云云，顯係事後迴護共犯之詞，尚無足採。

被告乙○○辯稱不知同案被告羅正華在做什麼云云，顯係犯後推諉卸責之詞，亦無可採。

㈢另被告乙○○於原審辯稱在警局遭刑求乙節，經原審勘驗被告乙○○於97年5 月1 日在臺北市政府警察局中正一分局之警詢錄音內容結果，該次警詢確係員警以一問一答之方式製作而成，且全程錄音並未中斷，被告乙○○於詢答過程中，語氣清晰，而詢問之員警語氣平和，並無恐嚇之情事，員警並於製作完筆錄時，向被告乙○○確認其所言是否實在，被告乙○○亦當場表示「實在」等語，並補充說明其因患有精神上疾病，才會想破壞該車等情，堪認該次警詢過程並無不當取供之情形，並與警詢筆錄記載相符，有原審勘驗筆錄在卷可憑（見原審易字第1770號卷㈡第24頁）。

此外，再參諸被告乙○○於上開警詢時僅坦承有意以手電筒打破該車車窗、再持鋸子劃破車內椅子，以抒解其情緒，矢口否認有參與竊盜、毀損等犯行各節，業據記載於上開警詢筆錄，並無被告乙○○所辯因遭刑求而自白竊盜、毀損等犯行或為其他不利於己陳述等情形。

是被告乙○○上開所辯在警局遭刑求云云，應非事實。

㈣再關於被告乙○○辯稱伊罹有精神疾病乙節，經原審囑託國防醫學院三軍總醫院就被告乙○○行為時有無因精神障礙或其他心智缺陷致欠缺或顯著減低辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力等節鑑定結果，認：「……就精神醫學專業觀點而言，薛君目前臨床精神醫學上之診斷為邊緣性智能偏低及憂鬱疾患。

薛君於案發前已持續一年半未在精神科門診追縱，且情緒穩定，無服用精神科藥物，推斷薛君犯案當時之精神狀態，並無特別憂鬱或特別高亢之現象，無解離狀態，無物質中毒、脫癮或其他器質性精神病狀；

其犯案亦非在幻聽、幻視等知覺障礙或妄想等思考障礙等精神症狀指使下之行為。

……案發當時，薛君之精神狀態並未達到因為精神障礙或其他心智缺陷致欠缺或顯著減低辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力之程度」等語，有該院97年10月28日院三醫勤字第0970016549號函及所附精神鑑定報告書在卷可憑（見原審易字第1770號卷㈡第43至50頁）；

且觀諸被告乙○○於原審審理時已坦承案發時為同案被告羅正華把風，及其於案發後亦能強作鎮定，以免遭車主察覺為共犯，且於見同案被告羅正華逃跑時，跟著逃跑，並於車主在後追捕時，亦知同案被告羅正華交付其保管之隨身背包（內裝有鋸子1 把及手電筒1 支等物）丟棄於路旁圍牆內（但為樹枝擋住摔落原處），以湮滅證據，已如前述，益見被告乙○○行為時，並未達於因上開邊緣性智能偏低及憂鬱疾患等精神障礙，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未達於其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之程度無疑。

是被告上開所辯，亦無足採。

㈤另查關於被告是否共犯毀損、竊盜等節，證人即同案被告羅正華已以證人身分，於原審97年7 月17日審理時證述在卷（見原審97年度易字第1770號卷㈠第29頁反面至32頁），被告之辯護人於本院審理時請求再為傳訊，本院審酌證人即同案被告羅正華於原審審理時並未為不利於被告之陳述，且均已經本院審酌係事後迴護被告之詞，已如前述，爰認無再行傳訊之必要。

綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例意旨參照）。

查扣案鋸子1 把，乃大型線鋸，把手及鋸身均為鐵製（見偵卷第51頁所示照片），應認屬客觀上足以殺傷人身、具有危險性、足供兇器使用之器物；

又被害人甲○○之車輛駕駛座車門鑰匙孔係遭共犯即同案被告羅正華持一字起子插鑿破壞，業據證人即同案被告羅正華供述在卷，亦堪認上開一字起子1 支（未扣案）為客觀上足以殺傷人身、具有危險性、足供兇器使用之器物無疑。

核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪及同法第354條之毀損罪。

被告與共犯即同案被告羅正華就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

被告以毀損上開自小客車駕駛座門鎖及連接行車電腦之電路線等方式竊取該車，係以一行為觸犯加重竊盜未遂罪及毀損罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器竊盜未遂罪處斷。

又被告前因強盜案件，經臺灣板橋地方法院94年度訴字第1691號判決判處有期徒刑8 月確定，於95年3月2 日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案記錄表、臺灣板橋地方法院94年度訴字第1691號判決書在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

被告已著手於竊盜行為之實施，而未至得手既遂之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項後段規定減輕其刑，並依法先加重後減輕。

三、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查被告於原審審理時已自白於本案係分擔把風之行為，原審未審酌被告犯後態度之量刑時應審酌事項，尚有未當；

且同案被告羅正華涉案情節較重，原審竟量處相同刑度，亦非公允。

被告提起上訴，仍執前詞，否認犯行，固無理由。

惟原判決既有前揭可議而無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告為國小畢業，有強盜、詐欺等前科，被告於本案中係屈從共犯羅正華，分擔把風之犯行，及其犯罪之目的、手段、所生危害、犯後已於原審審理時坦承部分犯行，態度尚好等一切情狀，改量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準（按被告行為後，刑法第41條於98年5 月29日修正，並自98年9 月1 日起施行，然此次修正係針對被判處6 月以下有期徒刑及拘役確定之人，於執行時，本得聲請易科罰金，而未聲請易科罰金時，得改為聲請易服社會勞動，此乃檢察官執行時所應處理之事項，非係刑罰法律有變更，自毋庸為新舊法之比較；

又刑法第41條嗣於98年12月30日復修正，並自99年1 月1 日施行，惟其中刑法第41條第1項係為求用語統一，將原「受六個月以下有期徒刑」修正為「受六月以下有期徒刑」，核僅屬文字之修正，而關於易科罰金之折算標準與95年7 月1 日修正施行之條文相同，並未修正，亦無新舊法比較之問題，附此敘明）。

至扣案之鋸子1 把、行車電腦1 個、手套1 只、手電筒1 支、家樂福購物袋1 個，均為共犯即同案被告羅正華所有，且為供與被告共犯本罪所用之物，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；

另共犯即同案被告羅正華用以破壞上開自小客車駕駛座門鎖之一字起子1 把，因已據證人即同案被告羅正華於警詢時陳明已於逃跑時掉了等語（見偵卷第12頁反面），而未扣案，且尚查無其他積極證據足認該把一字起子尚屬存在，為免日後執行發生困難，爰不沒收之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第3款、第354條、第25條第2項後段、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第十四庭 審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜恒
法 官 謝靜慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳泰寧
中 華 民 國 99 年 3 月 29 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
刑法第354條
毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。