臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,120,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第120號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國98年11月30日98年度易字第2451號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第9817號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○傷害人之身體，處拘役參拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○於民國98年4月6日下午23時50分，在臺北市松山區○○○路55號附近，因故與其前女友甲○○發生口角，甲○○站立在騎樓邊，其背後係往下之階梯，而乙○○站立於甲○○之對面，因甲○○一時情緒失控而毆打乙○○，乙○○見此不法之傷害，其僅轉身離去或以手架開甲○○攻擊即已足，殊無必要將甲○○推下階梯，乙○○雖為防衛自己權利，然詎基於傷害之犯意，竟以手將甲○○推開，造成其跌下樓梯，其逾越必要之程度而防衛過當，導致甲○○受有左手橈骨閉鎖性骨折、右手第3、4指挫傷、右手掌擦傷、臀部挫傷、頸部挫傷、頭部挫傷等傷害。

二、案經甲○○訴由臺北市政府警察局松山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查證人即告訴人甲○○於警詢與偵查中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。

惟證人即告訴人甲○○於偵查中之陳述，業經具結在案，有結文在卷為憑（偵查卷第17頁）。

況本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要。

證人即告訴人甲○○業經原審行交互詰問，亦足保障被告詰問權。

職是，足認證人即告訴人甲○○於上開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得作為證據。

二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

另有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承有手推告訴人甲○○，導致甲○○跌落樓梯等情不諱，惟否認有何傷害犯意。

並辯稱：本案係因甲○○先毆打伊，伊遭其毆打，始手推甲○○，其係本能反應，屬正當防衛云云。

職是，本院應審究被告於案發時、地，因遭告訴人甲○○毆打，其以手將告訴人甲○○推下階梯，是否構成正當防衛，此關乎被告有無成立犯罪。

經查：

（一）被告以手將告訴人甲○○推開，造成其跌下樓梯，致甲○○受有左手橈骨閉鎖性骨折、右手第3、4指挫傷、右手掌擦傷、臀部挫傷、頸部挫傷、頭部挫傷等傷害。

業據被告於本院審理時坦承不諱，核與告訴人甲○○於警詢證稱：被告將伊推出去，致伊摔下樓梯受傷等語（偵查卷第6頁）。

嗣於偵查中證稱：被告將伊推下樓梯，伊跌倒在水溝蓋旁，伊爬起來後有至長庚急診等語（偵查卷第16頁）相符。

復有長庚紀念醫院診斷證明書在及相簿2本在卷可佐（偵查卷第18頁、相簿外放），此部分事實足堪認定。

（二）被告固辯稱伊係基於正當防衛而推告訴人，自無傷害告訴人故意可言云云。

是本院應審酌被告所辯是否有理由，茲說明如下：1.按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。

但防衛過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文，是正當防衛之要件，須存在緊急防衛情狀而實行緊急防衛行為，即有現在違法之侵害，且防衛行為必須出於防衛意思，在客觀上認為必要不可或缺及非防衛權之濫用。

正當防衛權之行使，固不必過分重視侵害法益與防衛行為所破壞法益是否對等相稱之問題，自無足夠之理由強求被攻擊者或受侵害者，冒著因為不足夠之防衛行為，而造成其權利或法益受害之風險。

惟當有效與可行之緊急防衛方式，同時有數個併在，防衛者即應考慮採行造成最低損害之緊急防衛方法以實行防衛行為。

是防衛者應採取最溫和之方式，以防衛此違法侵害行為，否則即有防衛權過當之問題。

換言之，防衛行為是否超越必要之程度，須就實施之情節而為判斷，即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢，由客觀上審察防衛權利者之反擊行為，是否出於必要以定之，最高法院63年臺上字第2104號著有判例。

2.本件證人即告訴人甲○○於警詢證稱：伊當日因生氣而動手打被告4、5個巴掌，被告為此推伊出去等語（偵查卷第6頁）。

嗣於偵訊中證稱：伊動手打被告耳光後，被告即將伊推下階梯等語（偵查卷第15頁）。

再於原審審理時證稱：伊當日有喝酒，且當時很生氣，就用力動手打被告4、5個巴掌，被告就用雙手推伊肩膀，伊退一步後，就懸空被推出去，當時渠是站在騎樓5個階梯上，被被告一推就跌落到下面地面上等語（原審卷第39頁背面）。

職是，參諸證人即告訴人甲○○之上開證述，足認告訴人於案發時，確有先出手毆打被告之事實，就被告而言，即屬現在違法之侵害，被告為排除該侵害，故以手推告訴人甲○○，主觀上固有排除侵害之防衛意思。

3.然告訴人甲○○於原審證稱：伊當時與被告站立之位置，係面對面等語（原審卷第40頁）。

因告訴人甲○○站立處背後，即為往下之階梯，本院觀諸外放相簿照片，依被告當時所站立之位置，可知告訴人甲○○身後即為數階往下之樓梯，跌落階梯將致告訴人甲○○受有嚴重傷害。

倘被告要排除告訴人甲○○之侵害，其僅轉身離去或以手架開甲○○攻擊即已足，殊無將甲○○推下階梯，以達其排除侵害之必要。

4.審酌告訴人甲○○受有左手橈骨閉鎖性骨折、右手第3、4指挫傷、右手掌擦傷、臀部挫傷、頸部挫傷、頭部挫傷等傷害，足見被告推告訴人之力道非輕，綜合上情，顯見被告推告訴人之行為，實逾越必要之程度，係屬防衛過當之情事，非法所容許。

職是，被告上開所辯要屬卸責之詞，不可採信。

（三）綜上所述，被告上開推人行為與告訴人甲○○之受傷結果間，亦具有相當因果關係，本件事證明確，被告犯行均堪予認定。

二、核被告傷害他人身體之行為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。

被告推告訴人甲○○，致告訴人甲○○跌落階梯之行為，雖係對於現在不法之侵害，出於防衛自己權利意思所為，惟該行為超越必要程度，核屬防衛過當之情事，依刑法第23條但書規定減輕其刑。

三、原審未詳細勾稽，綜觀卷內事證詳予研求，遽為被告無罪之判決，核其認事用法顯有違誤，而無可維持。

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、犯罪時所受之刺激、手段，犯後否認犯罪，迄未與告訴人達成和解，暨其並無前科，有本院被告前案紀錄表在院為憑等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第23條但書、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 高玉舜
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期
徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。