臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,1274,20101208,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1274號
上 訴 人 SOFIYAH
即 被 告
選任辯護人 劉玉津律師
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣板橋地方法院九十九年簡上字第一三一號，中華民國九十九年五月五日第一審判決（原聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八偵字第三０四八四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原判決以公訴人所舉之事證尚無法證明被告SOFIYAH 涉有竊盜之罪嫌，復查亦無其他積極證據足資證明被告確有竊盜之犯行，而為被告無罪之諭知，採証認事，要無違誤，爰引用原判決之証據、理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：嗣經檢視被告未經告訴人同意而拿取之系爭手機簡訊內容，於九十八年九月廿日七時廿五分廿二秒，九月廿三日十七時四十一分五十五秒、九月廿四日五時三十九分廿九秒許，有以印尼文書寫之簡訊自該手機發出，迄至最後一通發出簡訊之時間九十八年十月廿三日止，共有廿五通（最後一通係告訴人葉惠娟轉發該手機內之簡訊，詢問他人印尼文簡訊之意義，才會在查獲後仍有簡訊發出），此外亦有七通收受簡訊之紀錄。

是被告雖辯稱其於九十八年十月八日是第一次使用該手機，而手機上之簡訊係因其將朋友NOPHY（原上訴狀或載為NOFI）的SIM卡放入該手機導致SIM卡內簡訊複製到手機上，然一般手機除非經過特別操作，否則不會直接將SIM卡上之簡訊複製到手機內，且一般收發簡訊亦係存放在手機上，SIM卡本身並不會存放簡訊，是被告辯稱顯不合理。

又被告所辯手機內之SIM卡係友人NOPHY借給，然告訴人葉惠娟證稱其曾經由仲介電話詢問該NOPHY，惟經NOPHY否認，且被告復均未要求傳喚NOPHY為証人，致NOPHY業已回國而無法作證，是其所辯顯係卸責而無可採。

綜上，足見被告於九十八年十月八日被查獲時，非第一次使用手機，其不法所有意圖甚明，原審認被告拿取手機係因自己手機遭雇主取走保管而致，惟此並不能即認被告無不法所有之犯意，是原判決認事用法尚有未洽，上訴請求撤銷原判決等語。

三、本案訊據被告SOFIYAH固坦承有取用系爭行動電話之事實，惟堅決否認有何竊盜之犯行，辯稱係因其所有之手機遭雇主即告訴人葉惠娟扣留，其只是單純要借用雇主之手機，故將友人NOPHY所給的SIM卡裝入系爭手機內，而手機內的簡訊可能是因其看不懂中文，隨便誤按而被複製過去等語，經查：㈠本件公訴人上訴所指系爭手機內自九十八年九月廿日至同年十一月十日之所有收、發簡訊內容，業經原審勘驗均無任一被告稱謂之顯示（原審簡上卷第三九頁審判筆錄）；

而公訴人另於本院補具系爭手機內簡訊內容之勘驗筆錄及簡訊內容照片（本院卷第二八～六四頁），收件匣內九十八年十月十六日、廿日及廿三日四通簡訊，編號１～３為印尼文，且均為廣告；

第４通為中華電信未接電話通知；

另寄件備份內自九月廿日至十月廿三日計有廿五通簡訊：編號１～１７，自九月廿日至十月廿三日有印文、阿拉伯文、爪哇文及以英文字母拼湊之不詳文字，且大都為廣告、回教新年賀電或僅有手機號碼之簡訊；

編號１８～２５寄件備份則為訊息未完成之發送（無日期之顯示），亦經本院於審理庭經通譯當庭翻譯及提交被告辨認（本院卷七０～七一頁審判筆錄）。

又本案系爭手機係林建旺父親汰換之老舊手機，至案發約半年餘未曾使用，而被告則係於九十八年五月受雇來台，業經告訴人林建旺指陳在卷，則被告稱其不懂中文一節，可堪採信。

而証人即臺灣諾基亞股份有限公司員工陳孝中到庭證稱：手機使用的語言是需要操作的才能轉換的，如果原使用者設定的介面是中文，需要操作才能執行更換語言。

另臺灣的SIM卡一般均可以儲存聯絡人資料及簡訊二種資訊，若使用人將二種資訊存在SIM卡內，於把SIM卡插到新手機上，手機會問是否需要帶這些資料……於操作複製之基本動作，即能將SIM卡資料複製到新手機等語（本院九十九年十一月廿四日審判筆錄第四～七頁）。

以系爭手機於告訴人父親使用時，原僅為中文使用，被告亦自承其為使用系爭手機，因不懂中文曾隨便亂按，再參以前開簡訊既多為廣告，均無被告稱謂留存其上，又係各種文字夾雜，且均非屬重要訊息而有留存或複製之必要，則被告辯稱可能因其不懂中文而於將SIM卡裝入系爭手機之際誤按，致其插入之SIM卡上原本存有之簡訊複製轉存至手機乙節，衡情即非無可能。

㈡又被告稱插用於系爭手機之SIM卡係向友人NOPHY取得，而告訴人葉惠娟於原審亦証陳：仲介曾經以電話與NOPHY 聯絡，詢問有無將手機放被告處，NOPHY稱無（原審簡上卷第四二頁審判筆錄），足証確有被告所稱NOPHY之友人非虛。

而告訴人自承是詢問有無交手機予被告，而非詢問SIM卡，於偵查中復未向檢察官陳明曾有此查証，遲至原審審理時，NOPHY業已離台返國，致公訴人未及傳証查明SIM卡所有人及該手機顯示之簡訊是否NOPHY原有，自屬公訴人舉証上之缺失。

被告既無自証無罪之義務，則公訴人以因被告未要求傳喚NOPHY為証人，致NOPHY業已回國而無法作證，認被告所辯即屬卸責而無可採，容有未洽。

而依証人即雇主葉惠娟結証：於九十八年十月八日發現被告竊取該手機時，檢視手機中文版有其夫林建旺父親的名字在其上，當日即將手機取回，其內被告持用之SIM卡，至今（原審九十九年四月廿一日庭期日）仍由渠保管，而手機上顯示十月廿三日之寄件及十一月十日之收件，係其將之前簡訊傳給兄長之外勞，詢問簡訊內容等情（原審卷第四一～四二頁審判筆錄）。

系爭手機由被告插入使用之SIM 卡，自九十八年十月八日遭查獲，至九十九年四月廿一日原審審理期日告訴人初次提出存有前開廿餘通之收、寄件簡訊或訊息之手機，前後逾半年，均在告訴人之持有中，且其既曾轉傳簡訊內容以詢問其兄長之外勞，即非無因此將原SIM卡內簡訊資料複製、儲存至系爭手機上之可能。

則公訴人上訴所據之簡訊資料，恐難遽認即係被告直接使用該手機之証據。

㈢另証人陳孝中証陳：卷附照片資料（本院卷第六二頁背面下方至六四頁背面）顯示手機草稿匣中之資料，依其公司早期2600型手機功能，該草稿部份應不會儲存到SIM卡再複製到手機上，判斷應係在手機上之操作而直接存於手機上，惟因草稿與寄件備份同因未傳送成功，致其上均無時間顯示，無從認使用時間（本院九十九年十一月廿四日審判筆錄第四～七頁）一節。

雖無從據以認是否係被告於九十八年十月八日遭查獲前，即以該手機輸入使用，抑或是查獲當日方為輸入使用，惟被告既不否認其確有取系爭手機及欲為撥打予其在台友人使用，並已為開機按鍵使用，查獲當日亦確經雇主自其包包內取出系爭非其所有，且未經同意使用之手機，則就該手機之持用，係未經同意取用，則堪認定。

㈣惟按刑法第三百二十條第一項之竊盜罪，以行為人基於為自己不法所有之意圖，竊取他人之動產，始足當之。

如行為人無不法所有之意圖，取得他人之物為一時之用，或得謂之使用竊盜，與刑法上之竊盜罪有別（最高法院八十六年台上字第四九七六號判決參照）。

本案被告原擁有機型較新、功能較強之NOKIA廠牌N73型行動電話，惟因遭雇主即證人林建旺、葉惠娟夫婦於本件案發前一、二個月即予沒收、保管，而系爭NOKIA廠牌2600型行動電話則係林建旺父親汰換之老舊手機，並與充電器同置於家中電視櫃抽屜內，約半年餘未曾使用（在雇用被告之前），且該手機內並無SIM卡，於九十八年十月八日發現被告拿該手機時，充電器還放於原來的地方等情，業據證人林建旺証述在卷（原審卷第三八～四０頁審判筆錄）。

而告訴人葉惠娟於本院亦陳稱：於發見被告竊取手機之前，其經常至抽屜拿指甲剪、牙線或找些小東西仍會看到該手機，沒印象之前多久看過或發現它不見，但知道它一直在那邊，也沒有曾發現不見再出現之情（本院九十九年十一月廿四日審判筆錄第十一頁）。

是被告若非其所有之手機遭雇主沒收、保管，當無拿取雇主家中舊型手機使用之必要，且該手機之充電器既仍在抽屜中，顯見被告於將手機充電後，僅取用手機，其未併取該充電器。

參以，如前所述告訴人經常於同置該手機之抽屜取用生活小物件，惟均仍常見該手機猶置於抽屜，則被告縱曾自行取用，亦堪信均於使用完畢後即歸還原位。

況雇主即證人林建旺亦於原審坦認其亦覺得係因將被告手機收起來，才導致被告拿取該手機使用一語（原審卷第四二頁反面審判筆錄），則被告辯稱於雇主不知情下，僅係供己一時使用，無不法所有意圖，即堪採信。

四、綜上，本案既查無積極事証，足認被告有竊取該舊款2600型手機之不法所有意圖，其雖不告而取手機使用，僅足認屬學理上所稱之使用竊盜，即無由成立刑法竊盜罪。

原審亦認被告僅為使用竊盜，並無不法所有意圖，以公訴人所舉之事證尚無法證明被告涉有竊盜之罪嫌，復查亦無其他積極證據足資證明被告確有竊盜之犯行，而為被告無罪之諭知，經核即無不合。

檢察官上訴猶執前詞，以手機內傳送簡訊係被告所為，被告非僅使用一次手機，其不法所有意圖甚明等語上訴，乃無理由，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十四條、第三百七十三條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

中 華 民 國 九十九 年 十二 月 八 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 陳玉雲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 柳秋月
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日