臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,161,20101207,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第161號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳鶴聲
選任辯護人 林志忠律師
陳 明律師
上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院97年度重易字第10號，中華民國98年12月 8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第22768、24078號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳鶴聲連續意圖為自己不法之所有，而侵占公益上所持有之物，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。

事 實

一、緣臺北市私立稻江高級護理家事職業學校（下稱：稻江護家，校址位於：臺北市○○○路 ○段55號）係於民國28年創立，49年 3月奉准改制（昇格）學校體制，並依據63年11月16日公佈實行之私立學校法規定成立，於68年 6月奉臺北市教育局北市教一字第 38495號函准更名為稻江護家，以教授青年職業智能、培養職業道德養成健全之基層技術人員為宗旨，基金來源係創辦人捐資、各界捐贈、各級政府編列之補助款、獎助金以及學生繳納之學雜費、代收代辦費收入等，性質上屬於公益性財團法人。

而稻江護家除設有學雜費收支專戶【93學年度以前係以合作金庫商業銀行股份有限公司（下稱合作金庫）中山路分行帳號 0000000000000號支票存款帳戶、帳號 0000000000000號活期儲蓄存款帳戶作為學雜費收、支帳戶，93學年度後則改以臺灣銀行圓山分行帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶、帳號000000000000號支票存款帳戶作為學雜費專戶】外，針對每學期向學生所收取與其在校學習密切相關之必要及有益費用（即代收代辦費），在86年5月30日前，係以設於合作金庫中山路分行之帳號0000000000000號支票存款帳戶、帳號 0000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱甲專戶）作為代收代辦費之銀行專用帳戶，於86年5月30日至88年4月15日短暫轉至中國信託商業銀行中山分行帳號000000000000號支票存款帳戶，於88年 4月15日起則改以安泰商業銀行民權分行之帳號00000000000000號支票存款帳戶、帳號00000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱乙專戶）作為代收代辦費之銀行專用帳戶，至93年 9月（即93年學年度）則改為臺灣銀行圓山分行帳號000000000000號支票存款帳戶作為代收代辦費之銀行專用帳戶，並由學校出納組掌管前開學雜費及代收代辦費專用帳戶之收支，提款時均應以支票為之，其中學雜費專戶由校長、主辦會計人員及出納人員會同簽名或蓋章，代收代辦費帳戶則僅需由校長及出納人員會同簽名或蓋章。

二、陳鶴聲於56年 8月1日起至93年7月31日止（起訴書誤植為56年3月起至93年8月止）期間擔任稻江護家校長，依法令及學校章則綜理校務，執行學校法人董事會之決議，受其監督、考核，並於職務範圍內，對外代表學校，為從事業務之人。

其明知上開甲、乙銀行專戶內之款項係學校向學生所收取之代收代辦費，性質上屬稻江護家所有，應運用於學生在校學習有關之必要費用上，專款專用，不得恣意挪供己用，竟利用其擔任稻江護家校長綜理全校事務之便，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，在未告知學校董事會及相關人員情況下，陳鶴聲在如附表一之1、一之2所示時間，屢次指示不知情之稻江護家出納組長陳靜子依據其指定之金額、日期，開立該校甲專戶、乙專戶之如附表一之1、一之2所示支票交陳鶴聲本人核章後領款，或提現後轉存陳鶴聲之私人帳戶，或逕行提現再通知黃教讚（所涉犯管理外匯條例另由檢察官偵辦中）協助換取港幣、英鎊及美金等外幣後交由陳鶴聲個人使用，或開立支票用以支付其個人信用卡款、沙發換皮、家人機票、家人購車款等，供其個人運用，變易持有之意思為所有之意思，侵占入己，金額合計高達15,027,841元（詳細侵占金額、時間、用途，如附表一之1、一之2所示），將業務關係持有屬於公益性質之代收代辦費結餘款侵占入己。

三、迨臺灣臺北地方法院檢查署接獲檢舉，指揮（發交）法務部調查局臺北市調查處深入調查，並於96年 8月22日持臺灣臺北地方法院核發之搜索票至稻江護家執行搜索，扣得稻江護家之會計報告、歷年會計室移交清冊、總分類帳、年度預算決算表以及前開銀行帳戶之支票存根等物，始查悉上情。

四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)、有關證人陳靜子、陳麗卿、楊昌達、徐菊梅於法務部調查局臺北市調查處詢問時所為陳述，以及證人陳靜子、徐菊梅、陳麗卿於檢察官偵查中所為陳述，是否具有證據能力部分： (1)按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法則，復於第159條之1至第159條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

(2)查證人陳靜子、陳麗卿、楊昌達、徐菊梅等人於法務部調查局臺北市調查處詢問時所為陳述部分，性質上亦屬傳聞證據，且未符合刑事訴訟法第159條之1到第159之4等傳聞例外規定，惟檢察官、被告及其選任辯護人對於上開證人之調查筆錄之證據能力均表示無意見，嗣經原審及本院於審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人對該等筆錄內容均未聲明異議，本院審酌證人陳靜子、陳麗卿係稻江護家前後任出納組長，證人徐菊梅、楊昌達為稻江護家前後任會計主任，單純為職員，與被告無任何恩怨嫌隙，亦與本案無利害關係，復無違法取證瑕疵存在，則渠等於接受調查站詢問時所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，上開證據均有其證據能力。

(3)至於證人陳靜子、陳麗卿、徐菊梅等人於偵查中，均經具結而為陳述，乃依法定程序所為，而本院審酌上開證人言詞陳述作成時之情況，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，且檢察官、被告及其選任辯護人對於上開證人偵訊筆錄之證據能力均表示無意見，嗣經原審及本院於審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人對該等筆錄內容均未聲明異議，從而本案引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，是證人陳靜子、陳麗卿、徐菊梅等人於偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。

(二)、末查，本件認定犯罪事實所憑之其他供述及非供述證據（詳如後所述），均無違反法定程序而取得之情形，且供述證據部分亦未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等供述證據作成時之情況，認為適當，是依刑事訴訟法第158條之4反面規定、第159條之5規定，自均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對於其擔任稻江護家校長期間，指示出納陳靜子於如起訴書附表一各編號所示之時間從學校代收代辦帳戶（甲、乙專戶）內支領之金額及其附註之用途等事實固不否認，惟矢口否認有何業務侵占或公益侵占犯行，並辯稱：其係將該些款項作為赴日本採購教學設備、國際學術交流費用以及71年至76年間興建新校舍支出，全是用在校務，甚至賣掉自己所有之房屋籌款來返還學校為興建校舍向銀行之貸款，根本沒有侵占任何學校的錢或是有何不法所有之犯意，後來看學校逐漸步上正軌，才指示陳靜子從學校帳戶慢慢扣款，用來償還其借給學校的款項；

至於陳英智過世後，由學校代付16萬8,012 元車貸，則是因為該部車後來交給陳淑媚供校務使用，並移轉登記到學校名下，因此才由學校支付費用等語。

惟查：

(一)被告從56年8月1日起至93年7月31日止（起訴書誤植為56年3月起至93年 8月止）擔任稻江護家校長職務，有臺北市私立稻江高級護理家事職業學校服務證明書 1紙在卷可稽（見本院卷第90頁），依據當時有效之私立學校法第54條（即63年11月16日公布施行，97年 1月16日修正前之私立學校法）規定「校長依據法令綜理校務，執行董事會之決議，並受主管教育行政機關之監督」，且本件稻江護家所有經費支出，由業務單位提出申請後經各科主管核章、主辦會計審核後方開立傳票再送總務科出納組簽發支票，需由校長核章後方完成請款、付款流程一節，復經證人即曾任稻江護家會計主任徐菊梅於法務部調查局臺北市調查處人員詢問時供述甚詳（見96年度他字第1338號卷第90頁至第94頁），是被告除依法令及學校章則綜理校務、執行學校法人董事會之決議，受其監督、考核外，並於職務範圍內，對外代表學校簽章，是被告為從事業務之人，應屬無疑。

(二)又稻江護家之學雜費收支專戶，在93學年度以前係以合作金庫中山路分行帳號0000000000000號支票存款帳戶、帳號0000000000000號活期儲蓄存款帳戶作為學雜費收支帳戶，93學年度後則改以臺灣銀行圓山分行帳號000000000000號活期儲蓄存款帳戶、帳號000000000000號支票存款帳戶，另稻江護家向學生收取之代收代辦費用，則係存入稻江護家設立於合作金庫中山路分行之帳號0000000000000 號支票存款帳戶、帳號0000000000000 號活期儲蓄存款帳戶（下稱甲專戶）作為代收代辦費之銀行專用帳戶，於86年5月30日至88年4月15日短暫轉至中國信託商業銀行中山分行帳號000000000000號支票存款帳戶，於88年 4月15日起則以安泰商業銀行民權分行之帳號00000000000000號支票存款帳戶、帳號00000000000000號活期儲蓄存款帳戶（下稱乙專戶）作為代收代辦費之銀行專用帳戶，至93年 9月（即93年學年度）則改為臺灣銀行圓山分行帳號000000000000號帳戶作為代收代辦費之銀行專用帳戶，而被告確有於附表一之1、一之2所示之時間，指示證人陳靜子開立前開甲、乙專戶之支票作為支付其個人信用卡款等私人使用等事實，為被告於法務部調查局臺北市調查處人員詢問、偵查中檢察官訊問時及原審審理時迭次供承在卷（見96年度他字第1338號卷第47頁至第53頁、第 111頁至第114頁，原審卷一第23頁至第24頁之97年12月9日準備程序筆錄），核與證人即時任稻江護家出納組長之陳靜子於警詢、偵訊及原審審理時證述之情節相符（見96年度警聲搜字第1465號卷第13頁至第22頁，96年度他字第1338號卷第130頁至第133頁，以及原審卷二第171頁至第177頁），並有合作金庫商業銀行中山路分行98年8月25日合金中山路支字第0980003192號函暨所檢附之帳號0000000000000號支存帳戶自79年1月至95年止之交易往來明細、79年至90年支票存根107本、中國信託商業銀行中山分行帳號000000000000號支存帳戶86、87年交易明細表、85年至90年支票存根19本、安泰商業銀行民權分行98年9月21日（98）安作字第0986000205號函暨所檢附之帳號00000000000000號支存帳戶88年4月15日至92年12月31日之交易明細資料、90年至92年支票存根18本、稻江護家之合作金庫商業銀行中山路分行帳號0000000000000號支存帳戶79年至91年支票存根50本、陳鶴聲之合作金庫商業銀行中山路分行0000000000000號活存帳戶79年至91年交易明細表、稻江護家相關傳票等可資佐證（均見外放證物或扣案物品），故被告將該等屬於稻江護家所有之款項（代收代辦費），挪作私用，客觀上已有支配、處分款項之易持有為所有之行為，甚為明確。

(二)再者，除附表二所示被告從甲專戶支領之款項係從其薪資帳戶內扣款外，其餘附表一之1、一之2所示之款項均係由學校代收代辦費餘款中支應等事實，業經證人陳靜子於原審審理時結證稱：學校代收代辦費帳戶主要是學生之代收代辦費用，如果有結餘，伊認為屬於校長可以動用之款項，因此被告指示要換日幣或支付如起訴書附表一之1 款項時，伊大多從代收代辦費帳戶中支出，起訴書附表一之1 各編號均係從學校代收代辦費帳戶支票票根整理記載無誤，支出項目就如同備註欄所載，但有部分票根上記載「日實銀」，是指學校日間部實習銀行，以前學校教職員工的薪水都是發現金，所以學校設有教職員帳戶，校長（即被告）也有，只是此帳戶與學校代收代辦費帳戶放在一起，票根上記載「日實銀」的部分就是說這筆款係從校長薪水戶頭支出的，會這樣記載就是為了要特別區分這是從校長薪水支出，做帳時也有把被告日實銀的錢及代收代支帳戶的錢分開等語甚詳（見原審卷二第371頁至第376頁反面之98年 7月28日審理筆錄）。

而經原審法院依職權函詢稻江護家有關「日間部實習銀行」設立及運作模式，其函覆略稱：本校夜間進修部曾於60至69年設有商業科，依教育部規定須提供學生實習場所，故本校曾於66年至90年間設立「實習銀行」，設立目的為提供綜合商業科學生實習場所，並以校內教職員工薪資之存提作為營運項目，隨綜合商業科於69年停辦且薪資帳戶逐漸電腦化，實習銀行業務日漸委縮，於90年正式終止營運；

經辦人員為便於辨別與管理，故將該期間日間部教職員帳戶予以分類註記，「日實銀」即為本校日間部員工於實習銀行帳戶之代稱；

陳鶴聲為校內教職員工之一，故確曾開設帳戶，其每月薪資亦均存入實習銀行帳戶內，實習銀行歷來帳戶明細因90年9月16 日納莉颱風襲臺，造成學校檔案室淹水而毀損等語（見原審卷三第55頁），並提供葉素貞個人保留之私立稻江高級護理家事職業學校實習銀行乙種活期存款存摺 3本供作參考（影印附卷後發還）。

雖稻江護家設立之實習銀行帳戶存提明細資料業已因風災滅失，然被告既身為一校之長，領有薪餉，衡情亦當會在稻江護家之實習銀行內開戶，資為薪資存提之用。

從而，依據證人陳靜子前開證述及上揭稻江護家函文、葉素貞個人保留之存摺等資料，已足認定被告於稻江護家設立之實習銀行中確開有帳戶並且每月薪資存入該帳戶，則證人陳靜子依據被告指示，從被告在實習銀行之帳戶內提領如附表二所示之款項供作支付地價稅、房屋稅或是繳付信用卡帳款等私人用途，既係從被告薪資帳戶中支出，當與學校校款無關，此部分自無挪作己用之行為（不另為無罪諭知，理由詳後述），惟依證人陳靜子所述，就附表一之1 各編號、附表一之2 各編號所示之款項，陳靜子仍是由學校代收代辦費帳戶內之校款支應，應屬無疑。

被告雖辯稱其指示陳靜子以其薪資帳戶內款項支出，不知道陳靜子係以校款支應云云，然查，證人陳靜子於原審審理時明確證稱：都是依據被告口頭指示來簽發如附表一之1、一之2所示之支票，後面附註之用途也是依照被告告知之原因來登載等語甚詳（見原審卷二第371頁至第376頁反面之98年 7月28日審理筆錄），證人陳靜子更於票根上特別記載「日實銀」資以區別，若非被告明確指示，證人陳靜子焉會任意選擇從學校代收代辦費帳戶或是動用被告個人薪資所得帳戶來支付，況實習銀行帳戶既僅供教職員薪資存提之用，衡以被告每月薪餉固定，在本件附表一之 1所示之79年2月至85年11月，期間長達6年之期間，被告提領、挪支款項高達上千萬，金額之高，被告對於上開款項是以其個人薪資帳戶或學校代收代辦費帳戶支應，當無法諉為不知，是被告上開辯解，實與常理有違而不足採信。

(三)就附表一之1 編號82（即起訴書附表一之1編號232），被告雖辯稱由學校代陳英智清償貸款餘額 16萬8,012元，是因為該車後來供校務使用云云，並聲請傳喚證人紀俊光到庭作證，且提出汽機車過戶登記申請書影本（見原審卷一第 159頁）資為佐證。

然查： (1)被告陳鶴聲對於其子陳英智於85年 4月間過世後，於85年 5月30日由學校代收代辦費帳戶（即甲專戶）支出16萬8,012元繳清原登記在洪莉萍名下之車牌號碼CJ-5161號車輛之貸款等事實固坦認不諱，然證人陳淑媚於原審審理時具結證稱：85年3、4月間陳鶴聲之子陳英智過世，陳鶴聲曾表示要將陳英智生前使用之車輛（車牌號碼：CJ-5161 號）交由伊使用，但伊認為這部車頭期款及貸款都是陳英智支付，應該交給陳英智之妻洪莉萍使用，也詢問過洪莉萍為何不將車子過戶到自己名下，但洪莉萍表示其不會開車且陳鶴聲對遺產分配有意見，過後洪莉萍就說陳鶴聲要其將車子交給伊來使用，且尾款已由陳鶴聲付清，至於是用校款還是陳鶴聲個人付款，伊就不清楚了；

後來伊取得這部車後就自行決定將車用於公務上，不記得有無將此決定告知陳鶴聲，系爭車輛大部分都停在校園花圃旁，同事因公務而有需要用車時就可向伊拿鑰匙去開，從伊接手使用截至89年為止，該車年度燃料稅、牌照稅等都由伊將錢交給學校司機幫忙繳納等語（見原審卷二第175頁反面至第178頁反面之98年7 月21日審理筆錄），是依證人陳淑媚之證述內容觀之，被告於支出該筆款項時，並非基於將系爭車輛供校務使用之本意，而係證人陳淑媚自行決定將系爭車輛供作校務使用，況且依被告提出之汽（機）車過戶登記書上辦理過戶登記之日期為86年 6月10日，距離繳付貸款之85年5月30日，已逾1年，如當初系爭車輛就是要供校務使用，又怎會延至 1年後才辦理過戶登記，要難謂被告以學校代收代辦帳戶支付該款項時，主觀上無為自己不法所有之意圖。

(2)至於證人即專任體育老師紀俊光於原審審理時證稱：伊從80年就到稻江護家擔任體育專任教師，85年4月間同事陳英智往生，不清楚陳英智生前駕駛之暗紅色、歐寶廠牌之汽車如何處理，也不知道是誰出錢購買（登記何人名下），但後來有在學校看過陳淑媚開過這部車3、4次，聽陳淑媚說這臺車現在由她使用，且在同事間閒聊時，也有聽同事（忘記係何人）說這部車變成公務車，是否真的供公務使用，伊並不清楚等語（見原審卷二第174頁至第175頁之98年7月21日審理筆錄），則依證人紀俊光之證述，伊僅知悉系爭車輛後來確曾供陳淑媚或學校校務使用，至於登記何人名下、車款何人繳付、何人決定供校務使用等攸關本案犯罪構成要件之事實，證人紀俊光均不知情，從而，證人紀俊光所為證述尚無從資為有利於被告之認定。

(3)證人即被告之司機林長圳雖於本院證稱：伊約自66年進入稻江護家擔任被告之司機，伊知道有壹臺紅色雷諾的小客車是學校的車，原來是被告的大兒子在使用，後來是陳淑媚在使用，登記在何人名下，伊並不知道等語，則依證人林長圳之證述，伊僅知悉系爭車輛後來確曾供陳淑媚使用，至於登記何人名下、車款何人繳付、何人決定供校務使用等攸關本案犯罪構成要件之事實，證人亦不知情，是證人林長圳證述亦無從資為有利於被告之認定。

另稻江護家雖於99年10月1日以北市稻鶴人字第09907042700 號函覆本院：車號CJ-5161號自小客車自85年起即作為校方人員使用，應為公務車等語（見本院卷第218頁第六項），然依證人陳淑媚前開證述內容觀之，被告於支出該筆款項時，並非基於將系爭車輛供校務使用之本意，而係證人陳淑媚自行決定將系爭車輛供作校務使用，況且依被告提出之汽（機）車過戶登記書上辦理過戶登記之日期為86年6月10日，距離繳付貸款之85 年5月30日，已逾1年，是被告辯稱其以學校代收代辦帳戶支付該款項，主觀上無為自己不法所有意圖云云，尚難採信。

(四)就附表一之1、一之2所示換英鎊、美金、港幣部分，被告雖辯稱不知用於何處云云，然被告於接受法務部調查局臺北市調查處人員詢問以及原審審理時始終堅稱：赴日購買教學設備及支付學術交流費用，均事先在臺灣換日幣等語，並未曾提及有以港幣、美金、英鎊等其他貨幣作為支應，而證人陳靜子在支票票根上均會簡略記載用途，若係由被告薪資帳戶支應，亦會加以填載「日實銀」用以區別，業如前述，顯見被告於口頭指示陳靜子簽發支票領款時，並未說明或交代其使用目的及用途，而截至本件辯論終結時為止，被告就其如何於何時、何地，因學校何種事務需支付英鎊、美金、港幣，以及金額多少等情節始終未能提出說明及證據資料，或指出證明方法以供本院查考，被告就此空言辯解，當不足採信，應認係供其個人使用，與學校校務無關。

至於附表一之 1、之 2所示支付中國信託商業銀行信用卡、美國運通信運卡、校長公館沙發換皮、所得稅款、陳英修等人機票款等部分，被告業已於檢察官訊問時自承係供其私人使用，非關校務等語（見96年度他字第1338號卷第111頁至第114頁），此部分款項支出堪認係供被告個人使用，核與校務無關。

(五)末以，依『私立學校會計制度之一致規定』所規範之『代辦費』，係代收代付款項，專款專用，該款項當屬稻江護家所有，被告長年擔任稻江護家之校長，對此當無法諉為不知，被告竟將甲、乙銀行專戶內存放之稻江護家學生繳付款項，除用於支付與學生在校學習事務相關費用外，就餘款侵占入己，挪作為其個人使用，顯然其在將公款私用之際，係基於不法所有之意圖，變易持有之意思為所有而予以侵占入己甚明。

另被告一再堅稱其為學校付出之金錢、心力甚多，遠超過其支領款項等語，然按私立學校為一種公益事業，其性質與一般營利事業之合夥或公司組織不同，因此私立學校成立後，不受捐助（資）人意思之拘束，從而捐資興學，不得附有任何條件，捐助後，其權利即歸屬於學校，非捐助人事後所能過問（最高法院76年台上字第6199號判決意旨可資參照），是被告或其父陳垗花既已將其資產捐助予稻江護家，學校一旦成立，其財務系統自應獨立而與其他捐助人有別且不容混用，本案被告將其保管之代收代辦費用領出供作個人私用，其易持有為所有時，即已成立侵占犯行，縱被告就其他校務支出費用超過其個人侵占所得，或是當初捐助學校之資產甚多，均無解於侵占罪名之成立，要屬被害人所受損害程度、行為人犯罪態度良窳之量刑審酌標準而已，核與犯罪之是否成立不生影響，併予敘明。

(六)另被告所提其為稻江護家與日本玉川學園進行學術交流所墊支個人出差旅費金額介於19,949,137元至24,382,278元之間，亦應予扣抵云云，惟稻江護家自79年 6月間起開始辦理學生團赴日學術交流，至82年與玉川學園校長小原芳明規劃交流事宜，經過多次拜訪及研擬，終於完成遠距教學及學生互訪計畫，並於89年起派學生團赴日本玉川學園進行學術交流，然稻江護家就校長出差是否需向學校申報部分並未規定，而不能提供相關公差紀錄資料，有稻江護家99年10月 1日以北市稻鶴人字第09907042700 號前函可證，是被告所舉並無相關證據可供核對，無法判定被告於何時、幾次係因上述學校事務而出差，故尚難作為有利被告之認定。

又被告雖提出借款協議書（見原審卷二第 335頁）及舉證人杜振乾為證，辯稱：當初學校新建校舍時，曾借款6000萬元給學校，並曾於附表五㈡所示之時間先後匯入稻江護家如附表五㈡所示之帳戶內，伊並無不法所有意圖云云，惟查，證人杜振乾雖於本院99年7月13日審理時證稱：有見過該借款協議書有在其上簽名擔任保證人，但並沒有看到錢，也未見過款紀錄等語，則依證人杜振乾之證述，伊僅知悉有簽立該借款協議書，至於被告是否確將6000萬元貸與稻江護家之攸關本案犯罪構成要件之事實，證人並不知情，從而，證人杜振乾所為證述尚無從資為有利於被告之認定。

(七)綜上所述，被告前開所為辯解，均屬事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告侵占犯行均已經證明，應依法論科。

三、新舊法比較：查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文修正公布，並均於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；

修正後刑法第2條第2項，則為同條第1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。

又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。

修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。

既曰法律，自較刑之範圍為廣；

除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；

或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；

依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。

關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，亦均屬依修正後刑法第2條第1項所應比較適用法律之範圍。

拘束人身自由之保安處分，並非屬修正後刑法第2條第2項規定應適用裁判時法之範圍，除有特別規定者外，亦屬應依修正後刑法第2條第1項比較適用之法律；

從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（以上參考最高法院95年 5月23日刑事庭第 8次會議決議及最高法院24年上字第4634號、24年上字第5292號、27年上字第2615號判例）。

其次，法律有變更而須為新、舊法之比較以定其適用之目的，厥唯保障行為人之既有法律地位不致因法律之修正而惡化或受到更不利益之結果並兼謀行為人之利益，此為最高之價值，非必斤斤於法律體系適用之完整性，況或基於法規之性質，如程序性之法律、事涉執行之緩刑規定，依法理係均應適用新法，或因法律另有規定，如修正後刑法第2條第2項規定「非拘束人身自由之保安處分係適用裁判時之法律」，修正後刑法施行法第3條之1第2項規定「於94年1月7日刑法修正施行前犯併合處罰數罪中之一罪，且該數罪均符合第41條第1項得易科罰金之規定者，適用90年 1月4日修正之刑法第41條第2項規定」，即有此情形係一律適用行為時法之舊法，由是可見遇有法律修正而須選擇適用新法或舊法時，應依法規之性質或視法律之規定各自決之，不受其他法規如何適用之羈絆，在選法適用時，本即寓有可據個別之特性而割裂分別適用新法或舊法之容許性，縱令須為利、弊之比較以定如何適用之法規亦無不同，至數項經修正之法律須整體比較以同其新、舊法之適用俾維持法律體系之完整性，核係各該法律在適用上因具「依附及相互關聯」之特性使然，非屬新、舊法應比較利、弊藉資保障行為人之既有法律地位兼謀其利益之立法意旨所必然。

準此以解，就「罪、刑」有關之規定諸如共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，應綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，固如前述，惟究其緣由，實係著眼於因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，並進而影響法定刑或處斷刑之範圍，換言之，各該「罪、刑」之規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，嗣始得於該範圍內為一定刑之宣告，易詞以言，個別宣告刑雖屬單一之結論，然實係經綜合考量整體適用各相關「罪、刑」規定之所得，因之，宣告刑所據以決定之各相關「罪、刑」規定，顯具適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新、舊法之適用。

茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：(1)修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」

，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍，折算新台幣為30元；

修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」

(2)修正前刑法第56條原規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

，修正後已將該條刪除，即採1罪1罰之原則。

此雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而應比較新舊法之規定。

(3)另刑法第67條原規定：「有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之。」

、第68條原規定：「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度。」

；

修正後之刑法第67條規定：「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之。」

、第68條規定：「拘役加減者，僅加減其最高度。」

，換言之，就有關罰金刑加減，由原來規定之僅加減其最高度刑，修正為其最高度刑及最低度刑同加減之。

(4)就本件被告所犯刑法第336條第1項之公益侵占罪，其法定刑為1年以上7年以下有期徒刑，得併科（銀元）5000元以下罰金，是依行為時法，其罰金最低度額依修正前刑法第33條第5款、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定則為30元，又其先後之多次公益侵占犯行，應依修正前刑法第56條規定連續犯規定以一罪論並得加重其刑，據此，宣告刑最重可為有期徒刑10年6 月，得併科罰金銀元5000元即新臺幣150,000 元。

而依裁判時法，其法定罰金刑最低度部分，則修正為新臺幣1000元以上且以百元計算，又被告先後之多次公益侵占犯行，因已無連續犯之規定可引而不得加重其刑，然各次亦應分別成罪，因之，最重可宣告多個有期徒刑7年併科罰金新臺幣150,000元，且併合處罰。

是經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。

四、按已立案之私立學校，自係社會公益團體之一種，辦理該項學校之事務，當屬公益事業（院字第2523號、第2412號解釋意旨參照）；

又刑法第336條第1項所謂因公益持有之物，係指其持有之原因，為公共利益者而言（最高法院30年上字第2845號判例參照）。

被告為稻江護家之校長，綜理校務而持有、掌管學校帳戶，自屬辦理公益事務之人，且因公益而持有該等款項，是核被告所為，均係犯刑法第336條第1項侵占公益持有物罪，起訴書原認被告涉犯同條第2項之業務侵占罪嫌，惟此業經公訴檢察官於原審98年 4月15日準備程序中當庭變更起訴法條為刑法第336條第1項之侵占公益持有物罪（見原審卷一第153頁反面之98年4月15日準備程序筆錄），，基於檢察一體原則，應以檢察官到庭更正後之所犯法條，為檢察官所引應適用之法條，故本件已無變更法條之問題，併此敘明。

而被告多次利用不知情之陳靜子從學校代收代辦費帳戶內多次支領款項供己使用，為間接正犯。

又被告如附表一之1、一之2所示多次公益侵占犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。

五、撤銷原判決之理由：原審認被告連續犯公益侵占罪，並對被告論罪科刑，固非無見，惟查：

(一)、有罪判決應記載事實，其記載之方法，以文字敘述，或列表方式記載，或文字、列表併用，均無不可。

但附表之記載，為事實之一部，與事實、理由之敘述，必須互相適合，前後一致，否則即屬事實、理由矛盾。

原判決附表一之1總計之金額應為15,127,111元，原判決誤算為14,484,111元，致原判決事實欄⑴侵占之金額亦誤算為14,753,738元；

又原判決附表三之 1序號40支出之金額應為399,000（見起訴書附表一之 1序號67用途欄記載，扣除兌換美金200元折合新臺幣5040元後，應為399,000元），原判決誤植為399,040元，另原判決附表三之1總計之金額應為12,279,874 元，原判決誤算為118,774,624元，事實之記載與附表所載並不相符，均有未當。

(二)、本判決附表六之1即原判決附表一之1序號14、20、27、32、36、45、46、67、78、81、98；

與本判決附表六之 2即原判決附表一之 2序號1、2、3、5；

與本判決附表五㈠即原判決附表一之 3其中17,033,840元部分，尚不能證明被告就上述部分有何不法所有之意圖（詳後不另為無罪諭知部分說明），原判決未察，仍就上開部分對被告論罪科刑，尚有未洽。

(三)、被告主張其歷年曾匯入稻江護家週轉之金額共計80,354,000元（詳見96偵字第24078 號卷第316頁至330頁）與起訴書附表三編號5之款項亦應從不法金額中扣除，原判決漏未於理由欄說明何以該部分不可採為有利被告認定依據，尚有疏漏。

(四)、原審判決於主文欄、理由欄論罪科刑均認被告成立刑法第336條第1項之公益侵占罪，惟於理由欄⑷即原判決第21頁第10行至21行卻認定被告觸犯同條第2項之業務侵占罪，原審判決所載顯有理由矛盾之違法。

被告上訴否認侵占犯行，就上揭(二)部分為有理由，其餘部分則無理由；

檢察官以被告實際出借予稻江護家之金額，相關證人證述與書證均不相符，主觀上仍應具不法所有意圖為由，提起上訴，尚難認有理由，然原判決既有上揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

六、自為判決之科刑理由：爰審酌被告之父陳垗花為稻江護家之創校校長，其後被告接替其父辦學，當知創校辦學之艱難，自應本於誠實正直之心，對學校資產正當運用、嚴以控管，以促進其父草創之私立學校逐步邁入正軌，為教育貢獻心力，竟因貪圖一時便利，仍留有將校產視為個人財產之舊觀念，未依正當、合法途徑使用學生代收代辦費用餘款，將之視為己有，私自挪用加以侵占入己，長年從中獲利，得款高達15,027,841元，金額巨大，使學校受有財產上損害，對教育事業所生危害非輕，惟念及其年事已高（現已77歲），現罹患甲狀腺癌，於99年 8月12日住院，13日接受手術，另於10月28日住院接受放射性碘治療，仍須門診持續追蹤治療，此有國立臺灣大學醫學院附設醫院出具之診斷證明書2紙在卷可參（見本院卷第199、262 頁），本案乃係因早年學校會計制度尚未健全之情形下，被告公私款混用而為本件犯行，其犯罪動機並非惡意掏空學校資產，及其犯罪目的、手段、犯罪後態度等一切情狀量處如主文第二項所示之刑，以示懲戒。

再查，被告犯罪時間均在96年 4月24日以前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款之規定，減其宣告刑二分之一，爰併宣告減刑為如主文第二項所示之有期徒刑9 月。

五、不另為無罪諭知部分：

(一)公訴意旨另認被告除本院認定之附表一之1、一之2各編號所示之侵占款項外，尚有侵占如附表二、附表三、附表四、附表五㈠、附表六之1、附表六之2所示之款項，因認被告此部分亦犯刑法第336條第1項公益侵占罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。

又所謂證據，係指超越一切合理之可疑，足以認定行為人確有犯罪構成要件之積極事證者而言，茍依調查事證之結果，尚非不得為其他較有利於行為人之推斷時，本諸罪疑唯輕之法則，自不得為不利被告之論斷。

又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例亦已明揭其旨。

(三)訊據被告堅詞否認有此部分侵占犯行，並辯稱：其係將該些款項作為赴日本採購教學設備、安排學生至日本之學術交流費用，全是用在校務，至於提領附表五㈠所示之款項則是因為之前借款給學校興建校舍，後來見學校步上軌道，才指示陳靜子逐筆償還等語，並聲請傳喚證人陳靜子、黃美玲、葉素貞、本橋敏樹、江里口歡人，及提出汽機車過戶登記申請書、瀧川株式會社2009年 3月5日收費證明書、2002年6月25日領收證（收據）、櫻花屋株式會社2009年3月7日說明書、日本美容專門學校2009年 3月6日特別講座期間證明書各1紙、東京鋼鐵工業株式會社報價單 6紙（均為影本，見原審卷一第124 頁至第135頁、第159頁）以及教學設備、學術交流之學生活動照片、剪報資料等（見原審卷一第191頁至第233頁、原審卷二第293頁至第307頁、第322頁至第327頁）資為佐證。

經查： (1)被告指示不知情之出納人員陳靜子於如附表二、三、四所示時間，分別簽發支票而從稻江護家設立於合作金庫中山路分行之帳號0000000000000 號支票存款帳戶、安泰商業銀行民權分行之帳號00000000000000號支票存款帳戶等帳戶支付款項，另於附表五㈠所示之時間從稻江護家帳戶匯款至其私人帳戶（帳號： 0000000000000號）等情，業據被告供明在卷，並有前開帳戶交易往來明細資料、支票存根等在卷可稽（均詳如前述引證），是此部分之事實，尚堪認定。

惟被告指示陳靜子將學校代收代辦費帳戶內之金額轉入自己帳戶、支應個人款項等行為，是否即符合刑法上之侵占罪，仍需審究其等主觀上是否係圖自己不法利益，客觀上是否有易持有為所有之行為。

(2)附表二部分：就有關附表二（即起訴書附表一之1編號83、84、98、139、145、156、158、163、166、182、193、196）支領款項部分，其票根受票人欄填載「日實銀」，經證人陳靜子於原審審理時結證稱：起訴書附表一之1 各編號均係從學校代收代辦費帳戶支票票根整理記載無誤，但有部分票根上記載「日實銀」，是指學校日間部實習銀行，以前學校教職員工的薪水都是發現金，所以學校設有教職員帳戶，校長（即被告）也有，只是此帳戶與學校代收代辦費帳戶放在一起，票根上記載「日實銀」的部分就是說這筆款係從校長薪水戶頭支出的，支出項目就如同備註所載，會這樣記載就是為了要特別區分這是從校長的薪水中支出，做帳時也有把被告日實銀的錢及代收代支的錢分開等語甚詳（見原審卷二第371頁至第376頁反面之98年 7月28日審理筆錄），而經原審依職權函詢稻江護家，其亦函覆確認被告為校內教職員工之一，每月薪資均存入學校「實習銀行」內教職員工薪資存提帳戶內，且經辦人員為便於辨別與管理，故將該期間日間部教職員帳戶予以分類註記，「日實銀」即為本校日間部員工於實習銀行帳戶之代稱等語（詳如前述），雖稻江護家設立之實習銀行帳戶存提明細資料業已因風災滅失，然已足認定被告於稻江護家設立之實習銀行中確開有帳戶並且每月薪資存入該帳戶，則證人陳靜子依據被告指示，從被告在實習銀行之帳戶內提領如附表二所示各編號款項供作支付地價稅、房屋稅或是繳付信用卡帳款等私人用途，既係從被告薪資帳戶中支出，當與學校校款無關，自無挪作己用之行為，檢察官就此部分認定係以稻江護家甲、乙專戶支出，顯有誤會。

(3)附表四部分：有關附表四所示之支出，經審閱合作金庫中山路分行帳號0000000000000號支票存款帳戶、帳號0000000000000號支票存款帳戶之交易往來明細（均見外放證物），均係由帳號0000000000000 號支票存款帳戶支出，公訴人認係由帳號0000000000000 號支票存款帳戶支出，尚有誤會。

而有關帳號0000000000000 號支票存款帳戶，主要係供學雜費之支出帳戶，提款時應以支票為之，由校長、主辦會計人員及出納人員會同簽名或蓋章，且因屬學校收入，故該帳戶之收支均須登錄在每年度查核報告書及決算表內，且經由會計師查核後送請主管教育行政機關（即臺北市教育局）備查，但代收代辦費收入，則屬於代收性質，並不列入學校會計查核程序中等情，業據證人即曾任稻江護家會計主任之楊昌達、徐菊梅於法務部調查局臺北市調查處詢問時及檢察官偵訊時證述明確（96年度警聲搜字第1465號卷第10頁至第11頁，96年度他字第1338號卷第90頁至第94頁），再佐以稻江護家各學年度之查核報告、決算表及預算書經送主管教育行政機關（即臺北市教育局）均獲得同意備查，此有稻江護家歷年預算書、查核報告及決算表扣案可資佐證（見扣案證物），足見稻江護家之財務狀況並未有何異常情況，而合作金庫中山路分行帳號0000000000000 號支票存款帳戶之支出既需經學校會計主管簽核，並於每年度經會計師查核，在無證據證明會計師查核報告有何缺失之情形下，應認被告支領此部分款項應有相關憑證、傳票資料，難認係任意支領或挪供己用。

其中附表四序號1至5之土地乃係稻江護家操場內的畸零地之地價稅，因該土地提供予稻江護家使用，約定由學校支付地價稅，雖被告未與稻江護家立有書面之契約，然尚難推認被告就此有何不法所有之意圖。

另序號 7部分之費用，係為支付學校鐘樓之費用；

而序號 9部分則係為購買進口之西廚設備器材之用，均用於學校公務、購置教學設備器材之用，且上述費用均需經學校會計主管簽核，並於每年度經會計師查核，尚無積極事證足認被告就此部分有何不法所有之意圖。

(4)附表六部分：經查，座落臺北市○○街57之6號6樓之房屋屬被告之配偶陳藍碧如所有，自72年起即為被告夫婦居住，為校長宿舍，相關稅金亦由稻江護家繳納。

又臺北市○○街125巷14號、14之1、14之2、14之3號、16號、18號等地均係稻江護家學校用地，其中農安街125巷14號、14之1、14之2、14之3號之房屋所有權人為被告，於60餘年時，由該校工友陳富貴夫婦居住至80餘年；

另70年初稻江護家改建大樓期間，也曾改裝為教室使用，後來皆用來停放學校車輛、儲放學校雜物或充當員工宿舍，司機林長圳及其家人也居住使用20餘年至96年退休搬離，因該房屋皆供校務使用，所以房屋稅由稻江護家支付。

有關房屋稅之支付並無特別書面約定，此有稻江護家於99年10月1日以北市稻鶴人字第09907042700號函 1份在卷可稽（見本院卷第218、219頁第七項），並經證人即司機林長圳於本院99年 7月13日審理時證述屬實，尚堪採信。

又起訴書附表一之1序號253號之84年地價稅，乃同上附表四序號1至5之同筆土地，該地係供稻江護家作為操場使用，已如前述，被告於主觀上認上述土地或房屋均供為稻江護家使用，或作為操場，或作為宿舍，或作儲物間，是其就此部分辯稱其並不具不法所有之意圖，尚堪採認。

(5)附表三與附表五㈠部分：被告堅決否認有侵占犯行，辯稱：附表五㈠所示匯入其私人帳戶之款項，是因為當初學校新建校舍時，曾借款6000萬元給學校，並曾於附表五㈡所示之時間先後匯入稻江護家如附表五㈡所示之帳戶內，附表五㈠所示之款項算是學校還款而無不法所有意圖；

而有關附表三所示指示陳靜子從甲、乙專戶內提領款項兌換日幣部分，被告主張代稻江護家從日本購買教學設備而支領費用資為付款，以及作為赴日學術交流費用所需，並曾於91年 6月24日匯入稻江護家日幣 1千萬元，另伊為稻江護家與日本玉川學園進行學術交流所墊支個人出差旅費金額介於19,949,137元至24,382,278元之間等語。

經查：、稻江護家於70年至76年間興建校舍時，被告貸款予稻江護家之數額：①證人即稻江護家資深教師郭運昌於原審審理時證稱：67年任教於稻江護家時，當時學校地勢較低，遇到淹水晚上就無法上課，白天的學生就要打掃，約70年間校長（即被告）就在會報上表示要做改建，但因學校經濟狀況不好，要跟銀行洽談貸款，有著落之後才在71年時先改建左邊那棟，約73年間興建完成，右邊的那棟建築也要改建，但因為改建第一棟經濟負擔已經很沈重，所以右邊那棟改建費用由校長負責籌措，大概74年至76年間始改建第二棟校舍，後來跟校長聊天時，才知道是他賣掉在新生北路的房子籌錢蓋第二棟學舍，至於多少錢、有無約定利息、清償期等就不知情等語（見原審卷第 178頁至第180頁之98年7月21日審理筆錄），而證人陳靜子亦證稱：學校在70年間開始新蓋學生大樓，用學校名義向合作金庫銀行貸款4000萬元支付，第二次又新蓋辦公大樓，但學校錢不夠，校長就賣掉自己的房子及校長夫人陳藍碧如辦理個人信用貸款，籌錢協助蓋辦公大樓等語甚詳（見原審卷二第171頁至第177頁之98年 7月28日審理筆錄），是證人郭運昌、陳靜子就稻江護家於70年至76年間新建校舍所需付款項，其中部分款項由被告代為籌措一節，互核相符，且渠等僅係稻江護家資深教職員，與本案均無利害關係，當甘冒偽證罪責之風險而刻意迴護被告之動機，因之證人郭運昌、陳靜子此部分所為證詞應屬可採，堪認被告辯稱稻江護家於70年間籌設新建校舍時，學校經費的確不足且其有參與籌款等情，應屬事實。

②惟被告究係交付多少金錢給稻江護家資為興建校舍款，被告初於警詢時稱：72年間出售位於臺北市○○○路○段19巷39、41號房屋分次籌得4200萬元，分次投入學校建設，作為償還興建校舍貸款，後來學校漸漸步上正軌且有盈餘，就指示陳靜子將學校帳戶內款項轉入其私人帳戶，但事前未經董事會同意等語（見96年度他字第1338號卷第47頁至第53頁），後於檢察官訊問時稱：出售私人房屋所得4200萬元全數提供給學校償還貸款一事，並沒有簽立契約，幫學校償還貸款是在95年間才提報董事會等語（見96年度他字第1338號卷第62頁至第63頁），然於原審審理時則改稱：出售臺北市○○○路○段19巷39、41、43號房屋所得約6000萬元，全部拿來興建校舍等語（見原審卷二第94頁至第97頁之98年 6月17日準備程序筆錄），且於98年 7月21日提出借款協議書資為佐證（見原審卷二第335 頁），是被告就借款金額、是否留有借據等攸關借貸契約重要事項所為供述前後不一，而不論係被告初初主張之4200萬元，抑或是於原審及本院審理時主張之6000萬元，均非小數，被告對於如此大筆借款金額所述於警詢、偵訊及原審審理時竟有如此大之差距，實與常理有違。

況被告於96年 8月22日遭法務部調查局臺北市調查處人員約談時，當已知悉本案，其大可出示該借款協議書以示清白，被告對此極度有利於己之證據卻遲至原審審理此案將近1年之98年7月21日方提出，則此份借款協議書是否可採，已非無疑。

而被告所提出之借款協議書其上記載簽署日期為74年 2月25日，議定事項第一點記載「乙方（即被告）願出售座落於臺北市中山區○○○路○段19巷39、41、43號新建之自有房地產（地下一層及地上一樓至六樓）所得新臺幣陸仟萬元整，無息貸於甲方（即稻江護家）」，然依據卷附之臺北市中山區○○○○段（德惠段）建築改良物登記簿，門牌號碼為臺北市○○○路○段19巷39、41、43號之房屋係於54年 5月16日、8月4日、10月16日分別完成總登記之後，於74年 9月24日拆除新建為1層至5層之建物並登記在陳英修名下，並於75年 1月22日設定最高限額抵押權2000萬元予合作金庫，嗣於76年 8月13日出售予林經緯等情（見96年度偵字第24078 號卷第75頁至第143 頁），則系爭房屋出售時間距離被告主張簽立借款協議書同意借款6000萬元予稻江護家將近2年6個月，則被告於出售上開房屋後，是否確有將6000萬元全數借給稻江護家資為興建校舍款，尚有可疑。

③又被告提出其委託誠正會計師事務所進行協議程序之協議程序執行報告書（見96年度偵字第22768 號卷），就其墊付校舍興建成本彙總表中亦肯認其個人資金支付營建成本金額為58,047,891元等語。

然證人即會計師許家麒於原審審理時證稱：協議程序是指當事人針對某些特別情況需要額外釐清，委託會計師依照當事人要求程序而執行其步驟，會計師是屬於被動的，須依據當事人要求之程序、提供之資料來執行，不會額外要求補強哪些動作，因為執行程序動作需要支付額外成本，在本案只依據被告所提供之明細表、彙總表來查核；

如果當初有看到借款協議書（見原審卷二第 335頁），更可以肯定推估金額區間之合理性等語明確（見原審卷三第 5頁至第10頁之98年 8月18日審理筆錄），顯見證人許家麒接受委任進行協議程序時，並未獲得完整財務資料。

再者，依據審計準則公報第34號第6條「會計師受託執行協議程序之目的，在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序，並報導所發現之事實」、第7條「會計師僅於報告中陳述所執行之程序及所發現之事實，不對受查財務資訊整體是否允當表達提供任何程序之確信。

報告收受者根據會計師之報告自行評估，並據以作成結論」（見原審卷三第94頁至第95頁），是以財務資訊協議程序之執行過程中，會計師並非依照一般公認審計準則查核，且不執行額外程序，其所為報告僅與財務報表內之特定項目或特定財務及非財務資訊有關，並不能據以推認與財務報表整體有關，而證人許家麒亦證稱係依據前開審計準則而為本件協議程序，從而被告所提出之該份協議程序執行報告，既係會計師在受限於其提供之不完整之財務報表資料，且不額外查核相關資料，在無其他補強證據予以佐證下，尚難單憑此為有利於被告之認定。

另證人許家麒雖於原審審理時復證稱：其針對被告在72年到76年間以個人資金投入學校興建校舍，其推估金額約是介於5800萬元至9000萬元之間，推估過程是依據被告提供之稻江護家72年7月31日及77年7月31日之平衡表（即96年度偵字第22768號卷第132-133頁），在平衡表左側為資產（會計上為借方）、右側為負債與基金（會計上為貸方），在借方表彰有一個團體的資產總額，要產生這個資產總額的資金來源有二，一個就是對外借貸，另一個就是由出資者出資，在72年時候土地、房屋建築分別約 600萬及1900萬元，合起來就是2500萬元，但是貸方有所謂的基金及累積餘絀（即歷年盈餘）及本期餘絀合計約3300萬元，但在77年 7月31日平衡表上，土地、房屋建築合計約 2億9380萬元，同時可看到基金及累積餘絀及本年度累積餘絀合計 2億8900萬元，等同於這段期間學校有增加土地、基金及累積餘絀，這段期間基金由1100萬元增加到 2億4400萬元，總共額外增加 2億3300萬元，以會計師立場，看到土地及建物有增加，代表有人以土地及房屋建物捐贈給學校，土地及建物增加的部份扣除由其他人捐贈的部份，自然是學校支出花錢去買的部份，以我們專業經驗來說一般興建房屋成本上實際支付金額會高於帳列金額，在實務上一般營造業為了低報所得稅，就不會開足額發票給採購者，所以帳列金額約當為實際成本的三到四成，在估算支付成本的部份會以學校支付的金額三到四成來計算其真正營建的成本，分別以三成、四成來計算的話，實際的造價應該是 1億2505萬元、9379萬元，扣除學校以自有資金支付成本之3574萬元，兩者差額就推估是校長（即被告）為學校墊付8931萬元、5805萬元，因為學校既然拿不到憑證自然無法入帳，勢必要由他人來做支付，其認為就是校長付款，但也有可能是董事會等語甚詳（見原審卷三第5頁至第10頁之98年8月18日審理筆錄），惟綜觀證人許家麒上開證述，固可認稻江護家於72年至76年間確有新建校舍且部分興建款項是由他人支付，然因證人許家麒是在有限資料下所為查核，以致無法確認係由學校以外之什麼人支付、支付多少款項，但參佐以證人郭運昌、陳靜子於原審審理時均證稱：學校新建校舍款有部分係被告支付等語（如前述），應可推認被告確有支付部分新建校舍款，應屬無疑。

④次查，因被告主張借款時間係在72年至76年間，時間實屬久遠，早已逾「私立學校會計制度之一致規定」所定10年之保存年限，期間稻江護家復因納莉風災影響以致於學校若干帳冊、傳票等會計資料滅失，此經證人黃美玲於原審審理時證述甚詳（見原審卷二第362頁至第366頁反面之98年 7月21日審理筆錄），是原審及本院無法取得明確會計表冊、傳票、憑證等證據資料，以致無從認定稻江護家是否確有積欠如被告所述之借款金額、其後學校是否曾還款等事實。

然稻江護家董事長荊鳳崗曾於95年11月12日董事會以臨時動議提案討論學校應如何返還被告於74、75年間以私人借款4200萬元，經董事會討論後決議應返還被告，至於如何返還則由學校會計部門視學校財務狀況以不限期、不定額逐年攤還該款，惟送教育局核備時，教育局要求學校須檢具相關借款事證，併同74、75年間決算資料及會計師查核報告等專案報局，前開借款於核備前不得支付等情，此有臺北市教育局98年7月24日北市教職字第09834922100號函附之95年學年度會議記錄及教育局核備公文影本（見外放證物），雖主管教育行政機關（臺北市教育局）未核准稻江護家支付4200萬元款項給被告資為還款，但顯見學校（董事會）對於被告主張4200萬元借款一情是加以承認，佐以被告初於接受法務部調查局臺北市調查處人員詢問、檢察官訊問時，亦均供稱借款金額係4200萬元，而證人陳靜子於原審審理時亦證稱：第二次新建校舍時，好像總務主任與董事有開董事會，其有整理、提供開會資料表冊，因之得知有4000萬元是校長（即被告）將出售其自己所有之房屋款交給學校，是送的還是借的，就不清楚等語（見原審卷二第 373頁反面），則依原審調查所得之證據資料顯示，應認被告借款予學校作為興建校舍用之金額應以4200萬元為真。

、被告多次匯入稻江護家之款項：又被告於附表五㈡所示之時間並多次匯入稻江護家如附表五㈡所示之帳戶內之事實，業據被告提出被告與稻江護家帳戶之交易往來明細表、合作金庫存款往來對帳單、合作金庫匯入匯款通知書、支票存款送款簿 6紙等為證（見96偵24078 號卷第316至330頁），其中編號5、9部分匯入對帳單及水單上均明確記載入人為被告，另其中附表五㈡編號4部分，於85年12月6日，雖稻江護家0000000000000號帳戶匯入資金為25,000,000 元，然自被告0000000000000號帳戶匯出之款項僅24,500,000 元，是僅足證被告於該日匯入款項為24,500,000元。

至被告所舉於92年 7月31日另匯入稻江護家31,820,000元部分，係本案連續侵占犯行完成後所匯之款項，因侵占罪為即成犯，一經侵占犯罪即已完成，是該次匯入款項尚不得執為本件有利之證據，附此敘明。

、附表五㈠部分雖學校所有之財產及任何向學生收取費用之支領方式，均應依私立學校法及私立學校建立會計制度實施辦法規定辦理，應憑會計憑證、傳票等作業流程為之，而與一般個人財產處理方式不同，被告身為校長，縱認學校積欠其款項，本應按照正當會計流程或循法律途徑向學校請求返還，而非單方決定還款時間、金額，影響學校會計及帳目，然既認被告確曾借款予稻江護家，則被告辯稱其於如附表五㈠所示之時間指示陳靜子匯款至其私人帳戶資為還款等語，而稻江護家匯至被告帳戶之金額如表五㈠所示之59,033,840元，尚在上述被告貸與稻江護家前述金額範圍內，堪認其主觀上並無不法所有之意圖，其行為縱有不當，仍不能以此認被告有何不法所有之意圖。

、附表三部分：有關附表三所示指示陳靜子從甲、乙專戶內提領款項兌換日幣部分，被告主張代稻江護家從日本購買教學設備而支領費用資為付款，以及作為赴日學術交流費用所需等語。

經查：①證人本橋敏樹於原審審理時具結證稱：從西元1980年起任職於瀧川株式會社，擔任國際部貿易課長，主要經營美髮美容關連的商品；

陳鶴聲是稻江護家校長，曾向瀧川株式會社購買機器設備，其在日本直接以現金支付後，再由日本運送機器設備到臺灣交貨，但這些領收證、收據在日本一般保留 5年後就會處理掉，我們公司已經延長到 7年，所以在此之前的領取證就已經全部廢棄，其提出之領取證是陳鶴聲自己保留下來的，事實上這些領取證都已經廢棄，沒有保存等語（見原審卷三第45頁至第47頁之98年10月 7日審理筆錄），且有被告提出、經證人本橋敏樹確認之瀧川株式會社2009年3月5日收費證明書、2002年 6月25日領收證（收據）影本各1紙（見原審卷一第124頁至第125 頁），由此堪認被告確曾有在日本添購學校教學設備，並且以日幣支付款項之行為。

②而依照證人黃美玲於原審審理時證稱：84年到85年在學校總務處任職，86年到91年改在校長室，91年到現在在總務處出納組職員，總務處內有出納組、庶務組、文書組，因為都在同一個辦公空間內，所以各組工作內容都可以敘述出來；

學校採買財產設備就是由需求單位填寫申購單表明預購買之教學設備或其他教學設備，經過單位主管簽核送庶務組訪價，再送校長室簽核，校長會視需求內容來判定該教學設備是否要在日本購買，例如照相機要買解析度好一點的，校長就會到日本去購買，如果不需要到日本購買，校長會按照庶務組訪價所得之廠商資料來簽核、決定，庶務組再向簽核之廠商購買後登記在學校財產統制帳內。

校長要去日本採買之前，會由其填寫申購單向總務處預支一筆款項（申請臺幣之後再換成日幣），單次金額約 200萬日幣左右，次數不記得了，校長就在日本直接付款，校長從日本採買回來的教學設備，例如像相機、攝影機、投影機、音響、電腦、量身器等等，有些會由其整理之後交給庶務組登記在財產統制帳或是交給需用單位，至於該些設備之實際售價為何，其不清楚，有時候校長會要其將收據交給出納組長等語（見原審卷二第362頁至第366頁之98年 7月28日審理筆錄），以及證人葉素貞於原審審理時證稱：63年 2月直到80年 7月是在稻江的教務處負責教學、學生學籍及老師課程安排，80年8月到85年9月在總務處裡面當職員，負責財產登錄、器材維護、庫存整理，85年到90年退休之前都在總務處當庶務組長負責採購；

學校採購設備之流程，一般是從各處室業務單位依其需求提出申請，經過總務處詢價後送校長簽核，因為我們學校有很多東西是日本進口，耗材是由庶務組採購，但絕大部分的器材設備是送估價給校長（即被告），因為校長常常往返日本會不定時採購（採購之物品不見得都是業務單位有提出需求，有時候是校長覺得需要也會買東西進來），常看到校長請同辦公室之出納組長陳靜子代為兌現日幣，但金額跟次數就不清楚。

至於財產登錄的部分，是從80年到總務處任職後才著手重新整理登錄，而且當時開始用電腦管理，就從還存在之財產設備逐項找出登記，有很多財產都是之前沒登錄，當庶務組長時，如果校長從日本採購回來有憑證的話，會轉到其做登記、請款，如果沒有給憑證，其也不會去問校長，就直接拿給需求單位，也不會過問校長如何付款等語（見原審卷三第367頁至第371頁之98年 7月28日審理筆錄），再佐以證人陳靜子於原審審理時所稱：擔任學校出納期間，認為學校是校長的，代收代辦費帳戶有結餘就是屬於校長的錢，因此校長有時候口頭說要去日本接洽學術交流的事務、購買學校設備等，需要先備用一些日幣，因為還沒有單據可以報帳，伊就先從代收代辦費帳戶中支領款項去換日幣，如果後來被告有補單據（收據或發票），伊就經過憑證張貼流程從學雜費帳戶內領款沖回代收代辦費帳戶，但被告有時候沒有拿單據回來報帳，當初也不是依照一般採購流程所以無法比對所買的財產是前面哪筆預支款項等語明確（見原審卷二第 371頁至第376頁反面之98年7月28日審理筆錄），綜觀證人黃美玲、葉素貞、陳靜子所述，雖未能逐筆、逐項將附表三所示之被告預支款項金額、使用用途詳加說明，然從渠等證詞可知被告赴日本添購之教學設備，多係在赴日之前，口頭指示證人黃美玲填單申請或逕行要求證人陳靜子撥款兌換日幣，返國後雖將在日本購買之教學設備交給證人黃美玲或需求單位使用、登錄，但未必交付收據或發票等憑證完成學校正式報帳程序，則被告辯稱預支換日幣款項，因未交付憑證而未報帳，並不是挪供己用，尚非全然無據。

③另證人江理口歡人於原審審理時具結證稱：其係玉川學園大學准教授，稻江護家與玉川學園的交流是在1998年，其是在1999年與被告接觸（之前是跟稻江護家另一位理事接觸），到目前都還有在交流，學術交流費用是每人約20萬日圓，從2001年到今年（2009年）為止約4、5次，每次人數約有28、29人，最少也有18人，費用是由陳鶴聲匯款到玉川學園大學在東京銀行之帳戶等語（見原審卷三第48頁至第50頁之98年10月7 日審理筆錄），並有被告提出、經證人江理口歡人確認之電子郵件、請款單、學術交流課表、匯款單、領收證資為佐證（見原審卷一第32頁、原審卷二第274頁、第278頁、第281頁至第283頁、第287頁、第288頁、第289頁、第291頁）；

且證人本橋敏樹亦於原審審理時具結證稱：陳鶴聲是稻江護家校長，曾 3次派遣稻江護家學生到瀧川株式會社學習，第1次是在1990 年6月25日到7月6日有36名學生、第2次是在1991年6 月26日到7月7日總共23名學生、第3次是在1992年6月26日到7月4日共有32名學生，費用是陳鶴聲在日本講習時直接以現金支付，再由其收受後交給會社經理，因為陳鶴聲是稻江護家之校長，所以收據仍以稻江護家名義開立等語甚詳（見原審卷三第45頁至第47頁之98年10月 7日審理筆錄），綜上足認稻江護家學生赴日交流時，所需費用係由被告在日本以學校名義支付日幣，是以被告辯稱其領款換成日幣後，係用於支付學術交流費用，應全非子虛。

④況且被告從代收代辦費帳戶內領取款項後，確有支付附表七所示之購買視聽教材設備、餐飲科廚具設備、支付日本玉川學園遠距離視訊教學費用、學生赴日交活動之相關費用，有附表七所示之資料可資佐證，並經上開證人證述如前，故如附表七所示之款項應係作為稻江護家公務之用。

被告從代收代辦費帳戶內領取款項後，如未供相關費用別之目的使用（例如購買教學設備、國際學術交流費用等），日本學校或廠商當會向稻江護家催討，勢必需由學校人員另以學雜費帳戶或其他收入支應，則該校之財務報表當應會加以揭露，然依據稻江護家歷年查核報告可知，稻江護家之財務狀況並無異常，業如前述，就此可知被告確有以學生繳納、學校代收之國際學術交流費用、教學設備款等來支付相關款項，是被告上開所辯，尚屬可採。

⑤縱被告於警詢時曾坦稱：因為支領日幣後購買教學設備、支付國際學術交流款項後，有小額餘款，有時候會還給陳靜子，有時候就留作車馬費等語（見96年度他字第1338號卷第47頁至第53頁），縱有因代付費用而有從中得利之嫌，然此部分並無積極證據證明，檢察官亦未指出被告關於該部分行為之時間、地點、項目、金額及方式等事實，按對於起訴之犯罪事實，倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或指出證明之方法，無從說服法院以形成有罪之心證，是以雖被告否認犯罪事實所持之辯解並無其他積極證據證明，仍不能因此遽為有罪之認定。

被告雖就附表三所示款項領取後之實際用途，未能提出相關憑證，頗令人質疑，然因被告確有貸與上述款項予稻江護家，其主觀上於上述貸款範圍內之金額，尚難認具不法所有意圖，另被告亦曾於附表五㈡編號 9匯入稻江護家日幣1000萬元，折合臺幣約2,734，000元，有匯款水單可證。

至逾上開金額外之款項，本件僅有被告上開取款行為，不能代替積極證據，是本院尚難憑以對其為有罪之認定，附此敘明。

(四)綜上所述，被告所辯，尚非不可採信，本件除如附表一之 1、一之 2所示之經本院認犯公益侵占罪並經判刑外，公訴人所提出之證據及指出之證明方法，尚不足為被告就此部分有罪之積極證明，或說服本院形成被告就此部分為有罪之心證。

是以被告如附表二、三、四、五㈠所示領取代辦費款項部分，就稻江護家而言，雖有財產上支出，然公訴人就此部分並未提出相關證據證明或供法院調查是否確供被告私人使用，難遽認係基於為自己或第三人不法之利益，或損害稻江護家之利益而為；

是本件公訴人前揭所指之款項流向問題，既無法證明被告挪做己用，即難以此為被告不利之認定。

此外復查無其他積極證據，足證被告有如公訴意旨所指之公益侵占行為，依「罪疑唯輕」之刑事法原則，此部分被訴公益侵占罪嫌亦屬不能證明，檢察官上訴認被告就附表五㈠所列款項有不法所有意圖云云，尚無理由。

因公訴意旨認此部分與被告前揭經論罪科刑部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，被告被訴此部分犯行，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第1項，修正前刑法第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 99 年 12 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。