臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,1776,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第1776號
上 訴 人
即 被 告 張花盛
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院99年度審易字第591號，中華民國99年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第25004 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、張花盛前於民國87年間因販賣第二級毒品案件，經本院以88年度上訴字第2776號判處有期徒刑7年6月確定，入監執行後，於93年1月20日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，已於95年4月27日交付保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（於本案構成累犯）。

詎其仍不知悔改，竟與倪文政、黃啟鐘2人（業經原審判決有期徒刑8月確定），共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，結夥3人，於98年10月26日凌晨4時50分許，由黃啟鐘駕駛車牌號碼6088-EN號自用小客車搭載張花盛、倪文政，至桃園縣平鎮市○○○路28、30號「資優補習班」，由黃啟鐘以現場撿拾之四方形木片自門縫伸入撬開該補習班後門而毀壞該門扇，再由張花盛、倪文政及黃啟鐘3人共同潛入夜間無人居住之「資優補習班」，徒手竊取屋內謝禎汶所有如附表所示之物得手，並由張花盛撥打謝宗熹（業經原審判決有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日確定）持有之0000-000000號行動電話，聯繫謝宗熹前來幫忙搬運上開竊得如附表所示之物，詎謝宗熹明知如附表所示之物均係來路不明贓物，竟仍基於搬運贓物之犯意，駕駛車牌號碼7470-TS號自用小客車至上開「資優補習班」，將上開如附表所示之贓物搬運至桃園縣中壢市○○路○段150巷附近之橋下。

嗣經警調閱監視錄影畫面後循線查獲。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：㈠證人倪文正、黃啟鐘、謝宗熹、謝禎汶於警詢時及於偵查中具結後所為之陳述，均屬傳聞證據，檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，被告經合法傳喚，亦未到庭，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告張花盛於原審準備程序及審理時坦承不諱，核與被害人謝禎汶、證人即共同被告倪文政、黃啟鐘、謝宗熹於警詢、偵訊之指述與證述相符，並有贓物認領保管單、車牌號碼6088-EN號自用小客車車籍查詢－基本資料詳細畫面、監視錄影翻拍畫面、現場蒐證照片、通聯紀錄查詢在卷可稽。

綜合該等事證參互以析，堪認被告之自白與事實相符，應係可採。

是本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、核被告所為，係犯刑法第321條第1項第2款、第4款之結夥三人以上毀壞門扇竊盜罪。

公訴意旨雖認被告係犯刑法第321條第1項第1款之加重竊盜罪，惟按刑法第321條第1項第1款之竊盜罪，必須有夜間侵入或隱匿其內之行為，而所侵入或隱匿者，又須他人之住宅或他人居住之建築物，始合於該款犯罪之成立要件（最高法院23年度上字第2540號判例參照），依卷內資料，無從認定遭竊之「資優補習班」於夜間確有人居住或看守之情形，故尚難以夜間侵入住宅或有人居住之建築物罪論；

又公訴意旨認共同被告黃啟鐘持一字起子撬開補習班後門行竊，涉犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪，然共同被告黃啟鐘於原審審理時供稱：案發時是用一支在現場撿到的木頭，插入門縫後撬開等語，而被告張花盛於原審審理時亦供稱：案發時，伊與倪文政在車上，並沒有看到黃啟鐘拿什麼工具，伊在警訊時也沒有說黃啟鐘有拿一字起子的話等語，核與本案並未扣得一字起子之工具等情，足認上開被告等人之陳述，應屬實在，依卷內資料，無從認定被告與共同被告倪文政、黃啟鐘確有持一字起子竊盜之情形；

另公訴意旨漏未論及被告張花盛與共同被告倪文政、黃啟鐘行竊時毀壞門扇之情形，並漏引用刑法第321條第1項第2款，容有未洽，均併此敘明。

被告與倪文政、黃啟鐘3人就竊盜犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告有事實欄所載之犯罪及科刑執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其等分別受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第2款、第4款、第47條第1項等規定，並審酌被告正值青壯卻不思正途以營生，竟共同竊盜他人之財物，欠缺尊重他人財產法益之觀念，惟本件所竊物品及搬運之贓物價值尚非屬高，部分物品併已為被害人所領回，暨其等犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑8月。

經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬妥適。

被告提起上訴，以其僅係共乘由黃啟鐘所駕駛之自用小客車，並不知黃啟鐘及倪文正欲行竊乙事，至案發地乃應黃啟鐘請託而幫忙搬運物品上車，並非竊盜罪之共犯云云。

惟查：㈠按「刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。

如以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，則為從犯。

至於事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯。」

（司法院院字著有第2030號解釋可供參照）。

㈡查被告張花盛對於伊受共同被告黃啟鐘之邀，與共同被告倪文正一起搭乘被告黃啟鐘所駕駛車牌號碼6088-EN號之自用小客車，於98年10月26日凌晨4時50分許，至桃園縣平鎮市○○○路28、30號「資優補習班」，由共同被告黃啟鐘以現場撿拾之四方形木片自門縫伸入撬開該補習班後門而毀壞該門扇，再由被告張花盛與共同被告倪文政、黃啟鐘3人共同潛入夜間無人居住之「資優補習班」，徒手竊取屋內謝禎汶所有如附表所示之物得手等情，業已於警、偵訊及原審審理時坦承不諱（見偵查卷第14頁至19頁、第114頁至115頁，原審卷第59頁至第64頁），復有贓物認領保管單、車牌號碼6088-EN號自用小客車車籍查詢－基本資料詳細畫面、監視錄影翻拍畫面、現場蒐證照片、通聯紀錄查詢在卷可佐。

而共同被告黃啟鐘、倪文正業已坦承就上開竊盜犯行與被告張花盛間，有犯意聯絡、行為分擔，由共同被告黃啟鐘以現場撿拾之四方形木片自門縫伸入撬開該補習班後門而毀壞該門扇而共同行竊。

是被告張花盛與被告倪文正、黃啟鐘間，就上開竊盜行為自有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告於原審判決後，空言否認參與行竊，並稱係受託幫忙搬運贓物，請求撤銷改判云云，自難採取。

是被告之上訴，核無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭者，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 楊力進
法 官 許永煌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林吟玲
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
附表：
┌──┬────────────────┬───────┬──┐
│編號│品名                            │價值（新臺幣）│數量│
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│ 01 │32吋液晶電視（含遙控器）        │     12,000 元│1 臺│
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│ 02 │MP5隨身聽                       │     23,000 元│19臺│
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│ 03 │手機                            │     10,500 元│4 支│
├──┼────────────────┼───────┼──┤
│ 04 │電腦主機（含液晶螢幕）          │     90,000 元│6 臺│
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│ 05 │錄放影機                        │     24,000 元│3 臺│
├──┼────────────────┼───────┼──┤
│ 06 │投影機                          │     25,000 元│1 臺│
├──┼────────────────┼───────┼──┤
│ 07 │監視系統                        │      7,000 元│1 套│
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│ 08 │數位相機（含傳輸線及充電器）    │      3,000 元│1 組│
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│ 09 │環保餐具盒                      │        200 元│1 組│
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│ 10 │4 號充電電池4 入                │        349 元│1 組│
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│ 11 │3 號電池4 入                    │         99 元│1 組│
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│ 12 │手機充電器                      │        350 元│1 個│
├──┼────────────────┼───────┼──┤
│ 13 │DVD播放器                       │      1,000 元│1 臺│
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│ 14 │音響                            │      2,000 元│1 臺│
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│ 15 │網路無線分享器                  │     10,000 元│1 套│
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│ 16 │外接式硬碟                      │      5,000 元│2 臺│
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│ 17 │美工作品袋                      │      2,000 元│1 個│
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│ 18 │電風扇遙控器                    │        100 元│1 個│
├──┼────────────────┼───────┼──┤
│ 19 │口罩                            │        372 元│62個│
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│ 20 │現金新臺幣35,000元              │              │    │
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附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。