臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,178,20100317,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第178號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2614號，中華民國98年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7749號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○曾於民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第234號判決判處有期徒刑6月確定；

復於93年間因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4098號判決判處有期徒刑4月確定；

又於93年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第4997號判決判處有期徒刑6月確定；

再於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以93年度易字第1062號判決判處有期徒刑1年確定。

上開最後二案復經臺灣板橋地方法院以94年度聲字第378號裁定定其應執行刑為有期徒刑1年5 月確定，嗣經入監接續執行上述各有期徒刑後，於95年6月29日假釋出監。

惟復因先後多次施用毒品或持有毒品案件，分別經臺灣板橋地方法院以96年度易字第30號判決、96年度易字第818號判決、96年度易字第1085號判決、96年度易字第2389號判決依序判處有期徒刑7月、8月、3月、9月確定，故上開假釋亦遭撤銷，再入監接續執行各有期徒刑及殘刑有期徒刑6月4日。

嗣復經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第1765號裁定就前揭93年度簡字第4997號、93年度易字第1062號判決所處有期徒刑裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑8 月確定，且以97年度聲字第604號裁定就上開後述四案所處有期徒刑裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑1年1月確定，而於97年7月8日縮刑期滿執行完畢（起訴書誤載執畢日期為96年3月19日）。

詎甲○○猶不知悔悟，竟與鄒啟昌（綽號「阿財」）、林英勝（綽號「阿猴」）（鄒啟昌、林英勝均由檢察官另行偵查）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於98年3月5日晚上8時許之夜間，至乙○○位於臺北縣新莊市○○街101巷2弄7號1樓之住處前，推由林英勝駕駛車號FT-1619號自小貨車在屋外負責把風，甲○○則與鄒啟昌從附近防火巷內攀爬至上開住處屋頂，再將屋頂之遮陽板掀開後，順利侵入上開住處內，隨即竊取乙○○所有之金飾手鐲1只、金飾戒指3只、手錶4只及皮鞋1雙得手。

嗣鄒啟昌持上開屋內所置放客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之生魚片刀1支（起訴書誤載為西瓜刀）欲破壞大門門鎖逃離現場（毀損部分未據告訴），然因無法開啟而作罷。

鄒啟昌旋又持生魚片刀撬壞乙○○所有之保險箱鎖頭（毀損部分未據告訴），欲竊取保險箱內之財物，然因無法開啟，渠等二人即欲將保險箱搬離而竊取。

迨渠等將該保險箱搬至客廳時，因發出之聲響過大，該社區地下停車場之管理員許貴生（即乙○○之子）察覺有異而前往查看，並發現甲○○等人行竊之情，遂高聲呼喊「抓小偷」，鄒啟昌則攜帶上開所竊財物與林英勝駕車逃逸，甲○○則躲藏於上開乙○○住處後方之防火巷內，而於同日晚上8時36分許，經據報前來之員警當場查獲甲○○。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

經查，本件判決所援引告訴人乙○○、證人許貴生於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭被告甲○○與鄒起昌、林英勝共同至乙○○上開住處前，推由林英勝駕駛車號FT-1619號自小貨車在屋外負責把風，被告則與鄒啟昌從該處屋頂侵入上開乙○○住處內，竊取乙○○所有之金飾手鐲1只、金飾戒指3只、手錶4只及皮鞋1雙，且由鄒啟昌持上開屋內所置放生魚片刀欲破壞大門門鎖逃離現場，且撬壞乙○○所有之保險箱鎖頭，並竊取保險箱等竊盜事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並經告訴人乙○○指訴綦詳，核與證人乙○○於警詢、偵查時所證述之情節相符，並有贓物認領保管單1份、案發現場暨扣案物品採證照片影本39張附卷可稽。

被告於本院審理時另辯稱：伊係在查獲當日下午五點多侵入乙○○住處，且伊並沒有攜帶兇器進入乙○○之住處云云。

惟查：㈠證人乙○○於警詢時證稱：當時伊於98年3月5日20時5分許，在該大樓地下一樓停車場內聽聞伊父親住處有類似搬動重物時摩擦地面之聲響，後來於同日20時10分許便由地下一樓搭乘電梯前往伊父親住處，發現大門遭人打開，伊便發現屋內有黑影走動，當時伊便大喊一聲「抓賊」後，便發現屋內有跑動之聲響，且有攀爬至該址屋簷遮雨棚之聲響，鄰居亦有發現遮雨棚上有多名疑似竊嫌正準備逃逸等語（見98年度偵字第7749號偵查卷第15頁），足徵被告侵入被害人乙○○住處為竊盜行為後，約於當日20時10分許因遭證人許貴生發現，遂自被害人乙○○住處逃逸。

參以被告自被害人乙○○住處屋頂遮陽板進入被害人住處，至行竊後逃離被害人住處，前後約10至15分鐘等情，已據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第36頁背面），則以被告行竊當日晚上8時10 分許因遭許貴生發現而逃離被害人住處，往前推算10至15分鐘，即係被告自始侵入被害人住處之時間，益證被告係於98年3月5日晚上8 時許之夜間，侵入乙○○之上開住處行竊，被告所辯其係在查獲當日下午五點多侵入乙○○住處云云，洵不足採。

㈡次按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器，乃指行為人攜帶兇器有行兇之可能，客觀上具有危險性，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（參照最高法院74年度第3次刑事庭會議決議），本件被告之共犯持以行竊之生魚片刀，雖為行竊現場之被害人所有，並非被告或其共犯所攜往，然被告之共犯既於行竊之際攜之為工具，在客觀上已足對他人之生命、身體構成威脅，具有危險性，堪認被告之行為已屬刑法第321條第1項第3款所規定「攜帶兇器」之規範範疇，是以被告辯稱其並沒有攜帶兇器進入乙○○之住處乙節，亦難解免被告所應負加重竊盜之罪責。

㈢綜上各節，被告所辯胥屬推諉卸責之詞，不足採信。

本案事證業臻明確，被告加重竊盜犯行，堪予認定，應予依法論處。

二、查被告甲○○夥同鄒啟昌、林英勝，於夜間8時許侵入被害人乙○○住處行竊，復由共犯鄒啟昌持客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器生魚片刀行竊，核被告所為，係犯刑法第321條第1款、第3款、第4款之結夥三人以上攜帶兇器於夜間侵入住宅竊盜罪。

被告與鄒啟昌、林英勝就本件竊盜犯行，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

復查，被告有如事實欄所載之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告與共犯持以行竊所用之前揭生魚片刀1把，乃係在被害人住處內隨手拿取，並非被告與共犯所有，自無從併予宣告沒收，附此敘明。

三、原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第321條第1項第1款、第3款、第4款、第47條第1項，審酌被告正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟利用晚間時分，夥同鄒啟昌、林英勝侵入他人住屋行竊，且於行竊中持尖銳之前揭生魚片刀撬壞門鎖、保險箱鎖頭，甚至最後欲將整個保險箱搬離，渠等大膽竊盜行徑，顯然無視法律制裁規定，除使告訴人受有非輕之財產損害，致使社會治安益形敗壞外，亦將使告訴人心理上留下難以抹滅之負面陰影，日後對於住屋安全將深感隱憂，是被告所為自應受有相當程度之刑事非難；

惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，兼衡被告犯罪動機、目的、手法、所生損害、智識程度非高（學歷為高中肄業）及其家庭經濟狀況僅為勉持等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，顯無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許宗和
法 官 沈君玲
法 官 林海祥
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑貞
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。