臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,180,20100309,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第180號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第2369號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年偵字第16219 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、公訴意旨略以：被告前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以93年度簡字第2565號判處有期徒刑6 月確定，於民國（下同）93年9 月24日易科罰金執行完畢；

詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，於98年4 月20日12時50分許，前往甲○○位於臺北縣林口鄉下福村123號之1住處，向甲○○之母洪阿珠謊稱修理電腦，徒手竊取甲○○置於上址房間內之電腦主機及BANQ螢幕各1 台，隨即於同日下午某時，以新台幣（下同）6500元變賣予不知情之李易霖；

嗣經甲○○發現上開物品遭竊，經調閱監視畫面後，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第320條第1項之竊盜罪嫌等語。

二、然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑法上之詐欺取財罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有，而取得他人之財物，但詐欺取財罪，以施用詐術使人將物交付為要件，而竊盜罪，則係以和平手段，違背他人之意思，擅自取走他人持有之物而言，二者有別；

刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施行詐術使人將物交付為其成立要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言，故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非處分之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪；

此經最高法院著有86年度台上字第487 號、84年度台上字第5648號判決意旨可供參照。

三、本件公訴人認被告涉有竊盜罪嫌，無非以上揭事實，業據被告乙○○於警詢及偵查中之供述為主要論據；

訊據被告固不否認伊於98年4 月20日下午12時50分許，騎乘前開機車至甲○○上址住處，將甲○○所有置於房間內之組裝電腦主機、BENQ廠牌22吋螢幕各1 台，以房間內之紙箱與以裝箱後載走，旋於同日下午某時，將之變賣予經營中古電腦買賣之李易霖且得款6500元等情不諱，就被告前揭坦認部分，且經證人李易霖於警詢及偵查中證述明確，復有臺北縣政府警察局新莊分局下福派出所扣押筆錄及扣押物品目錄表、臺北縣政府警察局新莊分局扣押物品收據證明書、贓物認領保管單、羿泰科技股份有限公司現金支出傳票及公司現金日記帳單各1份，暨現場照片6張、監視錄影翻拍相片3張等在卷可稽，此部份事實，俱堪認定；

惟被告堅決否認有上揭犯行，辯稱：伊係受甲○○之託幫忙載電腦去賣，甲○○於案發前幾天有跟伊說，伊有空時就來載電腦去賣，所以伊才去甲○○家搬電腦，但因伊賣電腦之價款沒有馬上交給甲○○，甲○○又連絡不到伊，所以甲○○才會去警局報案，之後伊與甲○○有到警局欲銷案，但無法銷案；

伊賣電腦所得6500元也已於98年4月21日下午6時許，在甲○○上開住處交付給甲○○，伊並無竊盜犯行云云，經查：㈠證人即告訴人甲○○於警詢中證稱：「於98年4 月20日17時30分，在台北縣林口鄉下福村10鄰123號之1屋內發現遭竊，我被竊組裝電腦主機、22吋BENQ螢幕各1 台、裝電腦的紙箱，總計損失4 萬元，我只知道我母親洪阿珠稱於今（20）日12時50分許，坐在住家門前時，1名男子騎乘1輛重機車顏色、車牌不清楚，到我家裡並說我兒子叫他來『拿電腦去修理』，就直接進入我兒子房間將電腦主機、22吋BENQ螢幕各 1台，裝進紙箱帶走，然後放在他所騎乘來的機車腳踏板上就離開，所以我母親不認識該名男子，不清楚竊嫌年籍資料為何，經警方至現場及周圍調閱監錄系統，發現於今（20）日12時52分58秒至12時53分39秒，1 名戴深色全罩式安全帽、身穿深色外套、長褲、拖鞋、騎承一台銀色重機車車號618-EGV且機車腳踏板上放置1個大紙箱，往桃園方向逃逸，從該騎士的體型，我確定該騎士就是乙○○，因為我跟他從小就認識，而且該機車腳踏板上所放置大紙箱，就是我所遭竊裝電腦紙箱，我從來沒有叫乙○○將組裝電腦主機、22吋BENQ螢幕拿去賣掉，而且我一發現遭竊，馬上報案，所以他根本就是在說謊，也根本沒有乙○○所稱將販賣組裝電腦主機、22吋BENQ螢幕所得6500元，於98年4 月21日下午約18時，在我家中交付給我的事，如果要賣電腦，我自己去賣就行，何必叫他去賣」等語（臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第16219號偵查卷第8頁至第15頁）；

於偵查中證稱：「因為我母親不認識乙○○，聽乙○○講說『是我叫他把電腦拿去修理，我母親聽他這樣說，就允許他進去搬電腦』，實際上我從來沒有叫他去搬走我的電腦」等語（同上卷第45頁）；

顯徵被告向告訴人之母洪阿珠所告以搬走告訴人住處內電腦、螢幕等物，係以其受告訴人委託而將該等電腦、螢幕搬去修理為藉口，而向洪阿珠施詐。

㈡證人李易霖於警詢時明確證稱：「乙○○販售電腦及螢幕給我時，有告知我說該部電腦及螢幕是他本人所有」等語在卷（同上卷第20頁），倘被告所稱其確係受告訴人委託而將系爭電腦等物搬走變賣屬實，則其將此情據實以告洪阿珠即可，何須向洪阿珠編造係受告訴人委託而將該等電腦、螢幕「搬去修理」？被告又何以將電腦等物變賣與李易霖時，更誆稱該等電腦、螢幕，係其所有？甚且，被告若確受託出售該電腦，衡情，必當與告訴人約定以何價金售出、售出價金如何交付、何時交付等情，惟被告於原審審理中已坦認其未曾與告訴人約定何時以前須賣出電腦，也未約定賣出價格或何時交付賣得價金予告訴人等情事！再者，證人甲○○就本件案發後之報案、觀看案發時地監視錄影內容、其接受警詢筆錄製作過程暨第1 次警詢筆錄後，被告曾與之接觸要求銷案等細節，於原審審理中明確證稱：「我發現電腦不見就先打電話問之前幫我組裝電腦的朋友（姓褚），名字我不確定，但發音是『立智』，因為我母親說電腦拿去修理，所以直覺是問他，他就說沒有，我就去報警，警察就先帶我去調路口附近的錄影帶，調到並且看完錄影帶花了一段時間，所以作筆錄已經是（97年4 月20日）晚上10點多，而錄影帶是案發當天警察帶我去村長家看錄影帶，看了之後當下我不敢百分百確認，但是我有跟警察講說機車踏板上的箱子是我的，所以該機車騎士既然載走我的紙箱，應該就是小偷，而該騎士我當時就有判斷可能是乙○○，但不敢百分百確定，但我有提供乙○○這人名給警察，那時警察說要去解析大牌的相片，所以就到這邊為止，就帶我回派出所作筆錄，4 月20日這天做完筆錄前，警察還沒有查出機車車主是誰，是後來（ 5月7 日）再叫我過去作筆錄時，警察已經根據錄影畫面的機車號牌號碼查出車主，警察有跟我說查出來的車主是誰，警察就叫我去警察局，所以我才在5月7日第二次去警局作筆錄，但電腦不見隔天，我有與乙○○去警局，因為乙○○來找我說錄影畫面中的人不是他，所以我才與乙○○一起去要銷案，因為我認為被告不會騙我，但後來警察查到是被告家的機車」等語（原審卷第15頁、第17頁背面），若告訴人確有委託被告至告訴人家中搬走電腦去修理之事，則被告對案發時地附近之監視錄影畫面中攝得其將告訴人所有電腦、螢幕等物，以紙箱裝箱後放置於機車腳踏板處載走之畫面，理應直承其事，無需否認，詎被告竟否認該錄影畫面中之機車騎士為其本人，並執此為由，要求告訴人一同與之至警局銷案，足見被告恐案發，企圖掩飾，則被告上開辯解，顯悖事理，容係事後卸飾之詞，不足採信；

從而告訴人所有之上開電腦及螢幕，係在告訴人不知情之情況下遭被告取走，即前揭電腦、螢幕等物，應係由被告向告訴人之母洪阿珠藉詞受告訴人之託幫忙搬去修理為由，致洪阿珠不疑有詐，同意被告將之搬走等情，至堪認定。

㈢至證人吳俊渭雖於偵查中及原審審理中證稱：「約今年夏天時，幾月幾日已忘記，有一天晚上6、7點，伊未與被告約好，伊即臨時開車去被告下福村住處找被告，被告家剛好位於馬路邊，故被告看到伊開車過去，就主動走過來叫伊載被告拿錢給被告的朋友，路上伊問被告為何要拿錢給人，被告說是他朋友叫他賣電腦的錢，要拿去還他朋友；

被告朋友家的位置是由被告告訴伊，伊將車停在一個小巷子路口，伊一直在車上等；

伊有看到被告有伸手過去拿錢給被告的朋友；

被告下車確實有跟一個男子見面，但該男子比現在庭上的告訴人頭髮還要長，伊確定被告當時見面的人應該是在庭上的告訴人，因為告訴人家也住那附近，且交錢的地方是在告訴人家正門口，他們交談3、5分鐘，我就載被告回家；

伊不認識甲○○，不知道甲○○住哪裡；

伊在車上時被告說他的朋友叫甲○○，而被告要拿錢給甲○○，伊停車地點離被告與某男子交談距離約15公尺」等語（前揭偵查卷宗第50頁、原審卷第15頁、第17頁背面）；

然證人吳俊渭所述被告要拿其幫甲○○賣電腦的錢給甲○○乙節，既係聽聞自被告之片面之詞，尚乏證據足以佐證，自難遽信；

況證人吳俊渭雖證述伊開車載被告至甲○○家附近，伊看見被告交錢給該男子的地方是在甲○○家正門口等情，然證人吳俊渭既證稱其前不認識甲○○也不知甲○○住處，至被告所謂甲○○家之位置，係由被告片面告知，且證人吳俊渭並未陪同被告下車與該男子見面，而係待在距離被告與某男子交談地點約15公尺之車上，則證人吳俊渭之所以認定與被告見面之男子即為甲○○，顯係被告事先即告訴證人吳俊渭，要拿錢交付的對象名叫「甲○○」，並指示證人吳俊渭開車前往所謂甲○○家之位置，則證人吳俊渭僅看見被告下車與某男子見面並伸手拿錢給某男子，尚難據此遽認與被告見面之某男子即甲○○；

再者，證人吳俊渭於原審審理中且證稱：「無法確定上述所謂被告交錢給甲○○此事之發生日期，僅概稱發生時間約為今年（98年）夏天」等語在卷（原審卷第13頁背面），然被告於警詢中卻稱其販售電腦所得6500元，已於98年4 月21日下午6時許交付給甲○○等語（前揭偵查卷宗第6頁），是被告所稱交付變賣電腦現金與告訴人之時間顯正值春季，亦核與吳俊渭證述係夏天，顯有未合；

從而證人吳俊渭前開證述自難執為有利於被告之論據。

㈣綜上，告訴人所有之電腦、螢幕等物，應係由被告向告訴人之母洪阿珠藉詞受告訴人之託幫忙搬去修理為由，致洪阿珠不疑有詐，同意被告將之搬走，應可認定，則被告取得告訴人所有之電腦、螢幕等物，顯係以對洪阿珠施用詐術，使之陷於錯誤而同意被告將之取走，容非以和平手段，違背洪阿珠之意思，而擅自取走，被告所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取，本案被告詐欺犯行明確，至堪認定。

㈤檢察官上訴意旨略以：「原審判決被告乙○○無罪，係認被告所為，核與刑法竊盜罪構成要件不符，認其所為，係涉犯刑法詐欺取財罪，惟不符得變更起訴法條之要件，而為竊盜無罪之判決，因非無見。

惟按刑法上之詐欺取財罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有，而取得他人之財物，但詐欺取財罪，以施用詐術使人將物交付為要件，而竊盜罪，則係以和平手段，違背他人之意思，擅自取走他人持有之物而言，二者有別；

刑法上之詐欺罪與竊盜罪，雖同係意圖為自己或第三人不法之所有而取得他人之財物，但詐欺罪以施用詐術使人將物交付為其構成要件，而竊盜罪則無使人交付財物之必要，所謂交付，係指對於財物之處分而言。

故詐欺罪之行為人，其取得財物，必須由於被詐欺人對於該財物之處分而來，否則被詐欺人提交財物，雖係由於行為人施用詐術之所致，但其提交既非「處分」之行為，則行為人因其對於該財物之支配力一時弛緩，乘機取得，即與詐欺罪應具之條件不符，自應論以竊盜罪；

此經最高法院著有86年度台上字第487 號、84年度台上字第5648號判決意旨可供參考，並為原審所引用。

次按所謂處分行為，在單獨或共同持有人被欺騙之情形下，如果被欺騙的持有人並無意識要放棄其持有或移轉其持有，則其所為之行為並非刑法第339條意義下之財產處分行為，而只是一種便利竊盜之持有的鬆懈，此即所謂的欺騙式竊盜。

其例如行為人甲至珠寶店向職員乙佯稱購買鑽戒之意思，但希望能在自然光線下仔細地鑑定鑽戒有無瑕疵才決定是否購買，卻在出門時爬腿開溜，應成立竊盜。

「引自陳志龍教授所著人性尊嚴與刑法體系入門（民國81年初版第342 頁）」經查：本件原審判決得心證之理由既認被告係前往告訴人甲○○住處，向告訴人之母洪阿珠藉詞受甲○○之託幫忙「搬電腦去修理」為由，徒手將甲○○所有，置於住處房間內之電腦主機、BENQ廠牌22吋營幕各 l台，以該房間之紙箱裝箱後放置於機車踏板處載走等情觀之。

既認本案受欺罔者為告訴人之母洪阿珠，且係誤認被告為送修電腦之故而任其載走，而洪女非系爭電腦之所有權人，其係以該電腦之共同持有人身分被欺騙甚明。

是本案應審究者為：共同持有人洪女因被告上開藉詞而受騙任其自行裝箱載走電腦之行為，是否已構成上開原審所引判例之「處分」行為？次查原審既已認定本案洪女被欺騙而同意交付之原因係「送修電腦」，而非「變賣電腦」一節，已如前述。

足認洪女受騙之內容，僅係同意該電腦經由被告之中介載運行為而提交至維修業者維修，並俟維修後仍取回該電腦，是其對該電腦之所有權並無任何同意移轉交付之處分意思及行為，係因被告之藉詞而一時鬆懈對該電腦之管領力，而任被告自行裝箱載走，遂其變賣花用之不法所有之意圖。

揆諸前開法條意旨及判例所示，被告所為，自應論以竊盜罪。

且原審認定之事實與檢察官起訴之事實既是同一，惟論述法條究該成立竊盜罪或詐欺罪而有爭議。

惟此學說上亦有認欺騙式「竊盜」與詐欺罪間應成立想像競合者（同前書第343 頁）。

是本案設如原審認應成立詐欺罪，亦自應變更起訴法條而為被告詐欺罪之有罪判決，惟原判決未為被告有罪之判決，逕自判決被告無罪，其適用法律自有違誤」云云。

惟按刑事訴訟法第300條所謂法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之條，係指法院於不妨害事實同之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條，而逕予論罪之餘地；

本件檢察官起訴書記載被告意圖為自己不法之所有，於98年4 月20日12時50分許，前往甲○○位於臺北縣林口鄉下福村123號之1住處，「向甲○○之母洪阿珠謊稱修理電腦，徒手竊取甲○○置於上址房間內之電腦主機及BANQ螢幕各1 台」，隨即於同日下午某時，以6500元變賣予不知情之李易霖，嗣經甲○○發現上開物品遭竊，經調閱監視畫面後，始查悉上情，並認被告乃涉有刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，是起訴事實既非謂被告「向甲○○之母洪阿珠謊稱搬電腦去修理」，而乃逕稱「向甲○○之母洪阿珠謊稱修理電腦，徒手竊取甲○○置於上址房間內之電腦主機及BANQ螢幕各1 台」，其意容指被告係以佯稱修理電腦為由，而進入告訴人住處，併有其後竊取電腦得手之行為，即難認已就被告詐欺犯行予以訴追，而因竊盜罪與詐欺罪二者犯罪方式有異，基本社會事實不同，本院自無從變更起訴法條。

再者處分行為，不以積極交付為必要，倘物在自己實力支配下，任令行為人取走，亦不為交付之一種，公訴人以本件詐欺行為被害人洪阿珠之任令取走家中電腦，非屬交付，尚非有據。

次按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。

因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體（即事實同一），如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者（例如起訴書認定被告係施用詐術取得系爭財物，法院認定係以竊取方法而取得系爭財物），即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名是（最高法院81年台非字第423號判決意旨參照）。

查本案竊盜罪之被害人為告訴人甲○○；

若被告成立詐欺罪，則其被害人則為洪阿珠，被告所侵害之法益不同，即非單一，揆諸上開判決意旨，二者之基本社會事實，並不相同，自不得變更起訴法條逕予審理。

要之，檢察官上訴意旨，均非有據，尚難採信。

本案被告上開犯行，經查應構成詐欺罪，尚不構成竊盜罪，復因上開二罪之社會基本事實不同，尚不得以變更起訴法條而為判決，此外復查無其他證據足以證明被告犯有竊盜罪，依首揭說明，本案被告核屬不能證明。

四、原審認被告所犯竊盜罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日