臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,2032,20101209,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2032號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 傅孫國
被 告 陳專七
上列上訴人因被告毀損債權案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易更(一)字第6號，中華民國99年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度調偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

傅孫國共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

陳專七共同債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而處分其財產，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、緣傅孫國、陳專七於民國（下同）84年8月8日，以渠等所有坐落臺北市○○區○○段1小段509地號土地（上開土地於86年9月19日完成合併，合併後地號更改為同段497號，渠2人之權利範圍皆為995/10000），與光鎂建設企業有限公司（下稱光鎂公司，法定代理人為陳進興）訂立合建契約，約定傅孫國與陳專七提供上開土地，由光鎂公司出資興建地上建物，陳專七、傅孫國並可分得部分建物，嗣該合建案件完成後，因傅孫國與陳專七認光鎂公司移轉予渠等之建物所有權部分坪數短少及相關費用分擔發生爭議，故而拒絕依約移轉渠等土地之應有部分，為此光鎂公司遂於89年間對於傅孫國、陳專七提出民事訴訟，請求分別依約移轉其等所持有之該土地應有部分648/10000予光鎂公司，上開民事訴訟嗣經本院於94年5月10日以91年度上字第448號判決傅孫國、陳專七應各移轉其應有部分535/10000予光鎂公司，並得為假執行，光鎂公司不服提起上訴，並經最高法院於95年5月19日以95 年度台上字第1055號裁定駁回光鎂公司上訴確定。

詎傅孫國、陳專七2人明知上開案件業經判決確定，於將受強制執行之際，竟基於共同意圖損害光鎂公司就本院前開判決所表彰債權之犯意聯絡，於95年12月28日，由傅孫國將其所有之應有部分995/10000全部，以買賣名義移轉登記予陳專七，並於96年2月1日辦妥移轉登記，致使光鎂公司無從據以實施對於傅孫國前開請求移轉登記之債權。

迄96年4月23日光鎂公司代表人陳進興之妻陳盈年，於96年4月間發現陳專七帶同不詳姓名之第三人前往臺北巿中山區○○街10巷19號1樓看屋，乃於96年4月23日至臺北市中山地政所申請陳專七所有之臺北巿中山區○○段○○段497號土地土地登記謄本，始知悉彼等間之移轉登記情事。

二、案經告訴人光鎂公司訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，檢察官、被告於本院準備程序均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告傅孫國、陳專七固供承與告訴人間之移轉登記訴訟業經判決確定，嗣並由傅孫國於95年12月28日以買賣之名移轉過戶予被告陳專七之事實不諱，惟均矢口否認有何毀損債權犯行，被告傅孫國辯稱：因伊已年老，歷經多次手術，恐有萬一，始將應有部分移轉予陳專七，由其全權處理與告訴人間之移轉登記事宜，故伊無損害債權意圖，且迄今告訴人對於合建短少坪數部分亦未補償予伊云云；

被告陳專七則辯稱：伊曾寄發存證信函予告訴人，表示可以隨時移轉登記予告訴人，因告訴人均未與伊聯絡上開事宜，並非伊不願意移轉登記予告訴人，而本件移轉登記之原因為傅孫國年事已高，他怕有萬一，會很麻煩，所以才移轉過戶予伊由伊處理，而伊所持有之應有部分顯逾判決所定應移轉予告訴人之應有部分，因此根本無損於告訴人之債權，是故伊等並無毀損債權之意圖云云。

經查：

㈠、被告2人於84年8月8日與告訴人光鎂公司訂立合建契約，約定由被告2人提供其所有坐落臺北巿中山區○○段○○段509地號土地，告訴人光鎂公司則出資興建地上建物，雙方並約定被告於合建完成後可獲得部分建物，嗣該合建案件完成，二造因合建契約發生糾紛，經告訴人對於被告傅孫國、陳專七提起民事訴訟，請求各依約移轉該土地應有部分648/10000予告訴人，嗣經審理結果，本院於94年5月10日以91年度上字第448號判決被告應各移轉應有部分535/10000予告訴人，告訴人不服提起上訴，經最高法院於95年5月19日以95年度台上字第1055號裁定駁回上訴確定等情，此有告訴人所提出之合建契約書、本院91年度上字第448號民事判決、最高法院95年度台上字第1055號民事裁定附卷可證，嗣上開判決確定後，被告傅孫國復於95年12月28日，以買賣名義將其所有之應有部分995/10000全部，以買賣名義移轉登記予被告陳專七，並於96年2月1日辦妥移轉登記等情，此亦有土地登記謄本、土地登記申請書、所有權買賣移轉契約書等件附卷為證，是以上開事實均堪認定。

㈡、至被告2人雖以前開情詞置辯，惟被告等均供承知悉上開民事確定判決之內容，足認其等明知告訴人光鎂公司已取得確定終局判決之執行名義，縱尚未經告訴人對之聲請強制執行，亦已合於刑法第356條債權人對債務人取得執行名義起至強制執行程序完全終結前之「將受強制執行之際」之要件，而被告傅孫國將其所有之應有部分移轉予被告陳專七之行為，亦符合於將受強制執行之際，處分其財產之行為無訛。

又訊據被告傅孫國、陳專七均一致辯稱：因傅孫國年事已高，恐有萬一，方移轉登記予陳專七，由其處理移轉登記予告訴人事宜云云，查本件被告傅孫國為5年8月14日出生，有其年籍資料在卷供參，雖其於本件移轉登記行為之時已年滿90歲，年事甚高，然訊以被告傅孫國於本院審理中供承其尚有子女在世之情，則有關被告傅孫國與告訴人間之移轉登記債務事宜，本可委由其子女或同案被告陳專七加以辦理，實無將其所有之應有部分全數移轉登記予被告陳專七之必要；

再者，前開民事確定判決係判處被告等應將其等各別所有之應有部分535/10000移轉登記予告訴人，此觀之前開民事判決內容自明，是以渠二人之債務相對於債權人之告訴人而言，乃屬個別執行之債務，並非屬共同之連帶債務，故而告訴人對於個別之債務人本有分別主張實現債權之權利，再觀之本件被告間係以買賣名義而為移轉登記，並非債務承擔，是以被告傅孫國將其所有之應有部分移轉予被告陳專七後，形式上被告傅孫國即非該土地之所有權人，而被告陳專七既無繼受被告傅孫國對於告訴人之債務，亦非被告傅孫國之法定繼承人，則被告等於移轉登記完成後，告訴人如何得依前開之民事確定判決對於被告陳專七所持有之部分執行有關被告傅孫國應行負擔移轉登記之應有部分？因之，縱然依被告陳專七所稱其所有之應有部分於96年4月17日出售予第三人洪慧珊後，仍剩餘應有部分1830/10000，顯逾判決所命被告2人應移轉應有部分予告訴人之債權，對於告訴人自無生任何損害云云，惟本件乃屬各別之債，已如前述，則告訴人對於被告傅孫國之強制執行效力自不及於被告陳專七，從而被告傅孫國、陳專七前開移轉登記之行為，在告訴人取得移轉登記之勝訴判決確定後所為，故於該民事判決確定後，被告等人處於隨時得受強制執行之狀態，而被告明知如此，竟就該民事判決所判處應予移轉登記之應有部分加以處分，自足認有損及告訴人勝訴確定判決所表彰債權之實現，其確有損害告訴人債權之犯行，至為明確。

㈢、從而，被告等明知告訴人請求移轉登記其應有部分之事，業經法院判決確定，竟於將受強制執行之際，猶以買賣名義辦理移轉登記，顯有損害債權人即告訴人債權之意圖至明。

被告等所辯不足採信，其等犯行堪以認定，本件事證明確，自應依法論科。

二、新舊法比較：刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。

所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。

行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。

新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。

經比較新舊法結果：

㈠、共犯之比較適用：刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題。

新法對被告並無較有利，應適用修正前舊法關於共同正犯之規定（最高法院96年度台上字第1323號判決、本院暨所屬法院96年度法律座談會決議亦同此意旨）。

㈡、身分犯之比較適用：被告行為時，95年7月1日修正前刑法第31條第1項前段規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後將「實施」修正「實行」，其效果與前述共同正犯部分相同。

而修正後刑法第31條增列但書「但得減輕其刑」等文字，則以修正前規定，較不利於被告2人。

㈢、罰金刑之比較適用：刑法第356條之毀損債權罪，依修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類，…五、罰金：（銀元）1元以上」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第1項前段，關於法定刑罰金部分，得處銀元1萬元以下10元以上罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：...五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第356條之毀損債權罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

㈣、易科罰金之比較適用：按易科罰金為易刑處分，須獨立為新舊法之比較適用。

本件被告行為時，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。

惟修正後刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前刑法之規定，較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段、95年7月1日修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈤、是被告行為後，刑法修正有利、不利併存；經綜合比較結果，均以修正前之規定有利於被告2人，爰依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法相關規定。

三、被告傅孫國為債務人，於將受強制執行之際，為前揭移轉登記之損害告訴人債權行為；

被告陳專七雖不具債務人身分，惟參與前揭行為之實行，核其二人所為，均係犯刑法第356條之損害債權罪。

又被告陳專七雖不具債務人身分，惟與被告傅孫國共同謀議，並參與損害債權行為之實行，其2人具有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第31條第1項及第28條規定，論以共同正犯。

又被告傅孫國為5年8月14日出生，有其年籍資料在卷可稽，其於本案行為時為年滿80歲之人，依刑法第18條第3項之規定，減輕其刑。

四、原審以不能證明被告犯罪，為被告等無罪之諭知，即有未洽。

檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告等均無前科，素行尚佳，其等因與告訴人間之合建契約產生糾紛，纏訟多年，嗣於判決確定後，始就上開土地為移轉登記，致損及告訴人債權之行使，惟兼衡彼等智識程度非高，被告傅孫國高中畢業、被告陳專七僅國小畢業，及告訴人亦未依約履行其對於被告之債務，與渠等之犯罪手段、目的、生活狀況等一切情狀，分別量處主文所示之刑，併各諭知易科罰金折算標準。

末查被告等犯罪均在96年4月24日以前，查無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情，依該條例第2條第1項第3款、第9條減其宣告刑二分之一，並諭知減得之刑易科罰金折算標準。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前第31條第1項、修正前第28條、第356條、第18條第3項、修正前第41條第1項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 徐蘭萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日