臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,2048,20101203,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2048號
上 訴 人
即自 訴 人 張義祖
被 告 蕭志隆
何志虔
共 同
選任辯護人 郭芳宜律師
上列上訴人因自訴被告等背信案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自更一字第7號，中華民國99年7月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件自訴不受理。

理 由

壹、自訴意旨略以：

一、被告蕭志隆原為響泰工程顧問有限公司（下稱響泰公司）之董事長，上訴人即自訴人張義祖為響泰公司之隱名合夥人，被告蕭志隆負有分派紅利予隱名合夥人之義務，詎被告蕭志隆於民國96年8月21日取得新臺幣（下同）5千7百萬元後，竟在臺北市○○區○○街166巷8號5樓，違背分派紅利予隱名合夥人義務，而未分派紅利予自訴人，將款項悉數歸己所有，因認被告蕭志隆涉犯刑法第342條背信罪嫌（見原審更字卷第150頁背面）。

二、被告何志虔為響泰公司之繼任董事，負有向隱名合夥人報告顛末及分派紅利予隱名合夥人之義務，故被告何志虔就：㈠其向被告蕭志隆購得響泰公司99%股份之價金數額、給付予被告蕭志隆之金額等事務，㈡響泰公司所有坐落新店市○○路77號「美麗殿」建物（下稱「美麗殿」建物）出售及價款數額等事務，應向自訴人報告顛末；

另依自訴人與北橋營造工程有限公司（下稱北橋公司）所簽定之「工程合作投資協議書」（自證6，下稱「投資協議」）、證人即北橋公司負責人廖煌銓於98年2月3日所書立之證明書（自證64），應分派固定利潤400萬元及利息予自訴人。

詎被告何志虔竟在臺北市○○區○○街166巷8號5樓、臺北縣中和市○○街215巷24弄13號，違反上揭義務，拒不向自訴人報告顛末及分配利潤，因認被告何志虔涉犯刑法第342條背信罪嫌（見原審更字卷第140頁）。

貳、

一、按「自訴人應委任代理人到場。但法院認為必要時，得命本人到場。

前項代理人應選任律師充之。」

刑事訴訟法第37條固有明定，然自訴人具有律師資格者，則無須委任律師為代理人（最高法院94年度第6、7次刑事庭會議決議參照）。

本案自訴人具有律師資格，有律師基本資料1件在卷可參（見本院卷），是無庸另委任律師為代理人，合先敘明。

二、按犯罪之被害人始得提起自訴，不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第319條第1項前段、第334條分別定有明文。

故必須係因犯罪而被害之人，始得提起自訴；

非因犯罪而被害之人，不得提起自訴，乃當然之解釋。

而該條項所稱犯罪之被害人，以因犯罪而直接被害之人為限，所謂直接被害人，係指其法益因他人之犯罪而直接受其侵害者而言。

依自訴人所訴之事實，若經法院查明，認其並非因犯罪而直接被害之人，即應諭知不受理之判決，不能為實體之判決。

否則如為有罪之判決，因自訴人並非被害人，該判決顯然違反刑事訴訟法第319條第1項前段、第334條之規定；

反之，如為無罪之判決，即發生實質之確定力，因受一事不再理原則拘束，真正之被害人反而不能再告訴或自訴，顯非合理。

從而最高法院先前之判例所持「刑事訴訟法第319條所稱之被害人，祇須自訴人所訴被告犯罪事實，在實體法上足認其為被害之人為已足，至該自訴人實際曾否被害及被告有無加害行為，並非自訴成立之要件」之見解，業經最高法院80年6月30日80年度第3次刑事庭會議決議不再援用（最高法院87年度台上字第1858號判決要旨參照）。

又按刑法第342條第1項背信罪，係因身分而成立之罪，須以為他人處理事務為前提，而所謂為他人處理事務云者，係指受他人委任而為其處理一定事務而言（最高法院52年台上字第1418號判例、49年台上字第1530號判例、80年度台上字第4144號判決、99年度台上字第1294號判決參照）。

參、自訴人認被告何志虔涉犯上開罪嫌，無非係以瑞豐建設股份有限公司（下稱瑞豐公司）新店案工程承攬契約書（自證3）、工程合作協議書（自證4）、工程合作投資協議書（自證6）、解除契約書（自證7）、建物登記謄本（自證8）、民事聲明狀（自證9、10、13、14）、協議書（自證11、12）、民事執行筆錄（自證15、16）、臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書（自證17）、響泰公司基本資料（自證20）、和解書（自證21、22）、建物登記異動索引（自證23）、響泰公司董事股東名單、公司變更登記表（自證25、26）、臺灣臺北地方法院支付命令（自證27、28）、契約承擔結文（自證30）、判決書、分配表、聲明書、支票影本（自證39-55）、律師函（自證56、57）、協議書（自證58）、自證59（會議紀錄）、委任契約書、鑑值報告書、存證信函、通知函、證明書（自證60-65）、和解書、存證信函、匯款單影本（原審更字卷自證1~3）、回覆函（原審更字卷自證4）、存證信函暨回執、支票影本、估算書、存證信函、執行筆錄影本（上證1-13）、卷宗影本、支票影本（上證14-16）、聲請閱卷書影本（上證17）等為其主要論據。

訊據被告蕭志隆、何志虔固坦承曾為或現為響泰公司之負責人，然堅決否認有何背信犯行。

被告蕭志隆辯稱：自訴人並非響泰公司之隱名合夥人，自訴人係與北橋公司簽定「投資協議」，與響泰公司無關。

且伊出售自己及家族成員所擁有之響泰公司大部分股權予何志虔，所得價金5千7百萬元，與北橋公司或自訴人均無相關，自無須分派予自訴人等語。

被告何志虔辯稱：自訴人並非響泰公司之隱名合夥人，伊自無須向自訴人報告相關事務或分派紅利予自訴人。

且伊雖係以5千7百萬元向蕭志隆購買響泰公司99%之股權，而繼任該公司董事長，但伊完全不知響泰公司有隱名合夥人，公司股東名簿上亦無自訴人，故伊自無須向自訴人報告購買股權之經過等語。

經查：

一、北橋公司與瑞豐公司，前於84年10月5日，就臺北縣新店市○○路77號「美麗殿」建築工程，簽訂承攬契約，由北橋公司負責興建，北橋公司因而有資金需求，遂先於84年10月間，與響泰公司簽定「工程合作協議書」（下稱「工程合作協議」），約定由響泰公司負責募集該建案工程所須之部分資金及工程之經營管理，並享有該建案25%之股份。

其後於84年12月1日，北橋公司另與自訴人就上開工程簽立「投資協議」，約定由自訴人投資200萬元，交北橋公司調度使用，自訴人並隨時提供法律服務（不包括個案訴訟），作為勞務投資，並約定於投資8個月後，北橋公司應退還自訴人所投資之200萬元，並由北橋公司先行簽發8個月期之支票交予自訴人，且北橋公司另給付自訴人固定利潤：投資金額之2倍即400萬元，給付方式為自投資金額退還後起，每6個月給付一次，每次給付25%即100萬元等事實，有瑞豐公司新店案工程承攬契約書（自證3）、工程合作協議書（自證4）、工程合作投資協議書（自證6）各1件在卷足佐（見原審自字卷第7至22頁）。

顯見自訴人係與北橋公司簽立「投資協議」之民事契約，就北橋公司所承攬之上開「美麗殿」建物工程一案，提供金錢及勞務為出資，並受一定利益之分配。

雖響泰公司亦曾與北橋公司，就同一建物工程，簽立「工程合作協議」，然此係響泰公司與北橋公司間之另一民事契約關係，本與自訴人無關，基於債之關係相對性原則，自訴人與北橋公司間因上開「投資協議」所生之權利、義務，其效力不及於響泰公司，而響泰公司與北橋公司間因上開「工程合作協議」所生之權利、義務，效力亦不及於自訴人。

是縱認自訴人對於北橋公司，因上開「投資協議」而就上開建物工程一案，有隱名合夥之關係存在，但自訴人與響泰公司間，並無任何投資之相關約定，自難認自訴人係響泰公司之隱名合夥人。

二、自訴人雖指稱響泰公司與北橋公司間，就上開「投資協議」，成立契約承擔，故自訴人與北橋公司間因上開投資契約而生之隱名合夥關係，當然應由響泰公司承擔云云（見刑事自訴理由補充四狀，原審自字卷第100至101頁），並提出協議書（自證11、12）、和解書（自證21）、契約承擔結文（自證30）、證明書（自證64）為證。

然查：

（一）按契約之承擔，除依法律規定者外，其依約定者，應由契約之雙方當事人及承受人三方面同意為之（最高法院90年度台上字第1428號判決意旨參照），亦即契約承擔應經承受人同意，非原契約雙方當事人可自行決定由第三人承擔契約責任。

（二）查北橋公司承攬上開「美麗殿」建物工程後，僅施作地下二層單期工程，即與瑞豐公司解除承攬契約，上開建物並遭瑞豐公司債權人林麗雲聲請法院進行查封拍賣，自訴人之配偶葉聖英以230萬元之債權聲明參與分配，被告蕭志隆亦以債權人響泰公司負責人及本人名義，以響泰公司為上開建物工程實際承攬人，對上開建物全部有法定抵押權及對瑞豐公司取得支付命令等事由參與分配。

嗣於拍賣程序中，上開建物因無人應買，由響泰公司於86年1月30日聲明承受，取得上開建物全部之所有權之事實，有解除契約書、民事聲明狀、民事執行筆錄、臺灣臺北地方法院不動產權利移轉證書、民事參與分配狀及臺灣臺北地方法院96年度自字第115號判決書等件在卷足佐（見原審自字卷第23至57頁、第151至163頁）。

而自訴人所提協議書（自證11、12，見原審自字卷第31、32頁），觀其內容無非係響泰公司與北橋公司間，於「美麗殿」建物承攬契約解除及建物拍賣後，雙方就合作該工程所生之債權、債務，約定各自應負擔之比例，協議書中並載明：「新店美麗殿工程經解約後，乙方（響泰公司）對本公司（指北橋公司）所有下包及投資人之債務，均已結清，與乙方無涉，且均屬甲方（北橋公司）之債務（包含投資人等全部之違約賠償金，亦與乙方無涉，另包含仲介費用等一切費用，亦均為甲方之債務）」等語，顯見有關北橋公司之投資人之債務，雙方係約明由北橋公司自行負責，與響泰公司無關，響泰公司並無同意承受北橋公司與其投資人間之契約。

另被告蕭志隆雖於97年9月16日與自訴人簽立和解書（自證21，見原審自字卷第53頁），其上載有：「甲方（蕭志隆）返還響泰公司隱名合夥人之股東利潤予乙方（自訴人）」等語，然觀其前後文，並無任何有關響泰公司承擔上開「投資協議」之相關約定，自非得僅以「響泰公司隱名合夥人」等字，即認自訴人係響泰公司之隱名合夥人，況此和解書僅為被告蕭志隆個人（非以響泰公司代理人之名義）與自訴人所簽立，本與響泰公司無關，自無從據以認定響泰公司已承擔上開「投資協議」。

又自訴人所謂「契約承擔結文」（自證30，見於原審自字卷第79頁），其內容係記載：「關於瑞豐公司美麗殿工程地下2、3、4層法定抵押權事件，蕭志隆前以北橋公司法定代理人身分承認葉聖英於230萬元範圍內，為抵押權共有人一節，因法院裁定之抵押權人為響泰公司，故蕭志隆願以響泰公司法定代理人身分，再次確認，由其對葉聖英負責一切外部責任」等語，此僅足證明有關自訴人配偶葉聖英對瑞豐公司之230萬元債權，響泰公司同意可由法定抵押權中受償而已，無從據以認定此與自訴人及北橋公司間之「投資協議」有何關連，或響泰公司有承受上開「投資協議」之意思。

至北橋公司負責人廖煌銓雖於98年2月3日出具證明書（自證64，見原審自字卷第200頁）稱：「關於臺北縣八四店建字第1313號建造執照所示之新建工程，張祖義（自訴人）係承攬人北橋公司之隱名合夥人，應於87年8月1日獲取固定利潤400萬元，縱曾一時減縮，亦因承攬人債權額之擴張而回復原狀。

上項契約，業因響泰公司為契約承擔而繼受成為張祖義之債務人」等語，然此僅為北橋公司單方面之聲明，不足以證明響泰公司有承擔上開「投資協議」之意思，況證人廖煌銓於原審時證稱：自證64號是自訴人打好請伊簽名的。

自訴人投資北橋公司後，有沒有成為北橋公司的隱名合夥人，這部分法律關係伊不太懂。

但自訴人跟北橋公司的帳，伊已經跟自訴人算清楚了。

那時候有結算，給自訴人大概200多萬元，約定400萬元是包括利潤，當初投資時，利潤是要興建好才有，是包括預期的利潤在內，但後來美麗殿工程建商倒閉。

這個利潤是要整棟興建完成，當時沒有完全興建完成。

伊給自訴人200多萬元，是因為無法履行自證6協議書（指「投資協議」），跟自訴人清算給他的，那時每個月加計4%至5%的利息。

自證6協議書到最後，伊跟自訴人結算清楚後，這份協議就無效了等語（見原審更字卷第143背面、144頁），顯見在廖煌銓主觀上，認北橋公司與自訴人間之「投資協議」早已清算終結，其係因不清楚隱名合夥人之法律上意義，始於98年2月3日在自訴人自行繕打之證明書上簽名，且從上開聲明書上記載：固定利潤400萬元，「縱曾減縮」，亦回復原狀等語，益徵北橋公司與自訴人間，就自訴人依上開「投資協議」所應得之利潤部分，雙方確曾有結算減縮之情事，證人廖煌銓上開所證，並非無據。

是自訴人與北橋公司間所定上開「投資協議」，既經北橋公司與自訴人結算，則該協議顯已終止，應無何契約關係可供響泰公司繼受承擔。

三、至自訴人於本院審理時另指稱：北橋公司與瑞豐公司就「美麗殿」建物所簽訂之工程承攬契約，北橋公司只是響泰公司之代理人，承攬之權利義務關係應發生在響泰公司與瑞豐公司之間，故北橋公司出面與自訴人簽定「投資協議」，當然也是代理響泰公司云云（見本院99年10月14日準備程序筆錄第11頁），並舉響泰公司86年1月8日「民事聲明參與分配狀」（上證14）為證。

然查：響泰公司於86年1月8日向臺灣臺北地方法院民事執行處提出之「民事聲明參與分配狀」上，固記載：「本件承攬契約，係由第三人北橋公司出名並代理聲請人（響泰公司），與瑞豐公司簽立，解除契約亦同」等語，惟「美麗殿」建物工程承攬契約，係由北橋公司與業主瑞豐公司所簽定，北橋公司僅係為施作該工程，始另與響泰公司簽立「工程合作協議」，共同合作施作，該工程承攬契約解除後，北橋公司並與響泰公司就因工程所生之債權、債務，簽立協議書，約明彼此間應分擔之比例，且就自訴人之投資利潤部分，亦由北橋公司負責人廖煌銓與自訴人進行結算等事實，有如前述，足見北橋公司本身即為「美麗殿」建案之承攬人，亦係與自訴人簽定「投資協議」之相對人本人，均非代理響泰公司簽約，否則北橋公司何須於解除承攬契約後，分擔因工程所生之債權、債務，及自行支付自訴人投資利潤？是響泰公司上開民事聲明參與分配狀所載，顯與事實不符。

況上開民事聲明參與分配狀上亦僅稱：「承攬契約」係由北橋公司代理響泰公司等語，全然未提及北橋公司與自訴人間之「投資協議」，是自訴人以之主張「投資協議」係北橋公司代理響泰公司簽立云云，亦非可採。

四、此外，自訴人所舉其餘證據，經本院審酌後，均無從據以認定自訴人係響泰公司之隱名合夥人，是被告等縱為響泰公司之前、後任負責人，亦無受自訴人委託處理事務之可言。

而刑法上背信罪之成立，係以受他人委任而為其處理一定事務為前提，自訴人既非響泰公司之隱名合夥人，即非委託被告二人處理事務之人，顯無可能為被害人，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議及判決意旨，應認自訴人不得提起本件自訴，而諭知不受理之判決。

原審對此未詳加審酌，諭知被告等無罪，尚有未洽。

自訴人提起上訴，仍執前詞，指稱被告等涉有背信犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷，改判諭知本件自訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第334條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 李英勇
法 官 劉秉鑫
法 官 白光華
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日