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臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2247號
上 訴 人
即 被 告 朱啟屏
上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易字第543號，民國99年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第2472號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱啟屏曾因傷害、恐嚇等案件，經臺灣桃園地方法院以91年度易字第1757號判決判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月，得易科罰金，上訴後經本院以93年度上易字第1083號判決上訴駁回確定，於民國94年1月14日以易科罰金執行完畢。
朱啟屏係臺北市松山區○○○路○段399號13樓之拉斯維加斯國際育樂股份有限公司（下稱拉斯維加斯公司）之實際負責人，其明知並無僱用國外馬戲團體來臺演出空中飛人、空中芭蕾、花式單車、軟鋼絲，及馬上雄風、靈蛇出洞、駱駝表演、袋鼠表演等馬戲表演之意，竟基於意圖詐欺取財之犯意，利用宜蘭縣政府將於98年2月8日至98年2月22日舉辦「2009臺灣燈會在宜蘭」之時機牟利，於廣告文宣記載拉斯維加斯公司將於98年1月24日至98年2月22日，在宜蘭市蘭城新月廣場舉辦「世界馬戲童玩博覽會」，內載「來自世界五大洲各國代表性年度金獎馬戲表演」、「將提供您來自全世界各國今年度最好的馬戲節目」、「世界動物明星大會串，駱駝、馬、蛇、鳥、鴕鳥等一流非保育類動物明星表演」等廣告內容，自97年11月底起對外販售「世界馬戲童玩博覽會」之套票，於套票內記載博覽會將演出空中飛人、花式單車、空中芭蕾、軟鋼絲、馬上雄風、蟒蛇表演、駱駝表演、袋鼠表演等高難度馬戲表演內容，誘使不特定消費者購買套票。
適有莊春蓮、黃芳珍、黃富怡、黃月櫻、李美鳳、吳靜儀、張靜如、曾光輝、程麗馨、林惠萍、黃欣綺、陳建昌等人見上開不實廣告文宣誤認拉斯維加斯公司將舉辦具有一流水準之馬戲演出，乃分別購買如附表所示之套票（購票之人、時間、份數、金額等，詳如附表所示），而經營「大雅書局」之楊蒼貴亦因誤信將有一流水準之馬戲演出乃同意代銷上開套票，以每套新台幣（下同）360元之價格，自97年12月1日起至98年2月2日止，共代銷售出2、3千套，嗣經購票之消費者到宜蘭市蘭城新月廣場之表演現場觀看馬戲表演後，發現票券上所載預定演出之內容，於實際表演中幾未演出，乃要求拉斯維加斯公司退還票款，惟未獲置理，另楊蒼貴就其代銷之票券則以每套360元退還票款予購票者，而拉斯維加斯公司亦未與之結算，經報警查辦後始悉上情。
二、案經莊春蓮、趙惠珍、黃芳珍、黃富怡、黃月櫻、李美鳳、吳靜儀、張靜如、曾光輝、程麗馨、林惠萍、黃欣綺、陳建昌訴由宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查本件下列所引被告朱啟屏以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於原審及本院審判期日中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依前開刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告朱啟屏對於其實際經營拉斯維加斯公司，並負責籌辦「世界馬戲童玩博覽會」，自97年11月底至98年2月2日之期間販售如附表所載「世界馬戲童玩博覽會」之套票，以及表演期間之演出內容與票卷上所載表演項目不完全相同等事實，坦承不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊所販售套票是每份300元，並不是360元，表演活動有如期舉辦，惟因場地由原預定之宜蘭南機場空地變更為蘭城新月廣場前空地，以及保育類動物無法入境演出等因素，所以表演節目有更動10%，即西方表演館的空中飛人、動物表演館的蟒蛇表演等沒有演出，但是由其他成本更高的節目取代，並沒有縮水；
中間一段時間停演，是因為縣政府說現場使用的帳棚沒有取得臨時建物使用執照，伊趕快跑公文取得使用執照後，也如期表演完，伊從事馬戲團表演20幾年，為了辦這活動投資4千5百萬元、印製紀念套幣等，怎麼可能為了賺取區區300元套票收入，花費這麼多錢來辦這場馬戲童玩博覽會，伊在媒體報導馬戲表演節目不佳後，也已對購票者退票，並無詐欺事實云云。
經查：㈠被告擔任拉斯維加斯公司實際負責人，自97年11月底開始販售內容為「活動時間2009年1月24日至2月22日；
活動地點─宜蘭市蘭城新月廣場；
東方表演館：花式單車特技、軟鋼絲特技、空中彩帶特技、甩帽特技、爬竿特技、抖竿特技；
西方表演館：空中飛人、呼拉圈特技、投擲特技、空中芭蕾特技、彈跳特技；
動物表演館節目：馬上雄風、神犬特技、靈蛇出洞、駱駝特技、袋鼠特技、小丑」之「世界馬戲童玩博覽會」套票，以及證人莊春蓮、黃芳珍、黃富怡、黃月櫻、吳靜儀、張靜如、曾光輝、林惠萍、程麗馨、黃欣綺、陳建昌等人分別購買附表所示數量之套票、證人楊蒼貴同意代銷附表所示數量之套票等事實，已據被告供陳不諱，且經上開證人證述明確，並有訂購單影本、代銷合約書，及套票正、影本存卷可稽，足資認定。
依卷附訂購單及代銷合約書所載，拉斯維加斯公司就「世界馬戲童玩博覽會」之票券，係以每份套票360元之價格出售，且經上開證人證述明確，被告辯稱每份套票價格300元云云，並不足採信。
㈡依前開被告所販售之「世界馬戲童玩博覽會」套票所載內容，該博覽會於活動期間，在東方表演館應演出花式單車、軟鋼絲、空中彩帶、甩帽、爬竿、抖竿等6項馬戲表演；
在西方表演館應演出空中飛人、空中芭蕾、呼拉圈、投擲、彈跳等5項馬戲表演。
在動物表演館應演出馬上雄風、神犬特技、靈蛇出洞、駱駝特技、袋鼠特技、小丑等6項動物馬戲表演。
惟查，據證人即實際到場觀看之消費者所述：⑴證人吳靜儀結證：伊在農曆過年期間去看的時候，有去看東方表演館跟西方表演館，東方表演館裡，入場券裡面標示的6個項目，伊只有對甩帽特技有印象，沒有印象有花式單車、空中彩帶特技，並沒有軟鋼絲特技表演，西方表演館裡只看到搖呼拉圈跟小丑、腳踏車等語（見原審卷㈠第89至90、92頁）。
⑵證人王麗月結證：伊在98年1月28日去看表演，有去看東方表演館，完全沒有看到票券上的表演內容，就只看到主場有套呼拉圈、丟瓶子，及串場小丑表演簡單雜技，但小丑的表演太久了，一直在吹氣球，叫小朋友出來互動，變成小丑是主場等語（見原審卷㈢第11至15頁）。
⑶證人李小美結證：伊在98年1月28日大年初三下午進場觀看表演，東方表演館除空中彩帶特技以外，沒有表演其他票載內容，另表演疊羅漢、用手腳甩毛巾、熱舞；
西方表演館的表演當中，只有票券內容記載投擲特技有表演，另表演單輪機車飛車跳躍、吹1首喇叭，並沒有其他票券所載的表演內容；
動物表演館只演出票券所載的神犬特技以及小丑表演，其他票載表演內容均未演出等語（見偵查卷第94至95頁）。
⑷證人王欽樺證稱：伊在大年初三還是初五上午進場觀看，並沒有看到票載表演內容，只看到雜耍團表演；
西方表演館只有票券記載的小丑表演有演出，還有陳雙全騎機車特技，此外並無其他票券記載的內容演出；
動物表演館只有小狗表演、小丑及一些人穿動物裝出來亮相，沒有其他票券記載之表演（見偵查卷第100至101頁）。
⑸綜上所述，在東方表演館票券記載花式單車、軟鋼絲、空中彩帶、甩帽、爬竿、抖竿等6項馬戲項目中，有花式單車、軟鋼絲、爬竿及抖竿等4項未演出；
在西方表演館票券記載空中飛人、呼拉圈、投擲、空中芭蕾、彈跳等5項表演內容，除呼拉圈、投擲表演外，其餘3項均未演出。
在動物表演館票載馬上雄風、靈蛇出洞、駱駝特技、袋鼠特技等4項表演內容均未演出，且前揭未演出之馬戲，如空中飛人、空中芭蕾、花式單車及稀奇的動物馬戲等，皆為馬戲表演精華，較諸前開實際已演出之內容，更為消費者主要期待演出之馬戲項目。
足見實際表演內容，與票券所載之應有表演內容相距甚遠，被告辯稱僅節目略有更動云云，不足採信。
㈢再被告對外販售「世界馬戲童玩博覽會」套票，除於套票內記載將演出空中飛人、花式單車、空中芭蕾，以及蟒蛇、駱駝、袋鼠等高難度馬戲特技外，並於宣傳要約訂購之文宣寫道「將提供您來自全世界各國今年度最好的馬戲節目」、「來自世界五大洲各國代表性年度金獎馬戲表演」、「世界動物明星大會串，駱駝、馬、蛇、鳥、鴕鳥等一流非保育類動物明星表演」、「2009世界馬戲童玩博覽會匯集世界一流馬戲特技表演團體，首度移師宜蘭磅礡登場」、「錯過今年，請到歐洲買票」等語（見原審卷㈠第117頁、卷㈢第125頁），上開內容均表明「世界馬戲童玩博覽會」將提供國際級一流之馬戲特技表演。
但票券記載之內容於實際上幾未演出，此概如前述，被告於原審審理時亦坦稱「臺灣沒有馬戲團，臨時要找演員也找不到，前面的表演我們有使用一些臺灣的表演，有亞洲車神、臺灣戲曲專科學校的表演，各地方表演好的結果，我們綜合在一起」等語（見原審卷㈢第72頁），其所述表演內容，與廣告所載使消費者預期將有來自世界各國之一流馬戲表演之內容，迥然不同。
上開廣告內容顯係虛偽不實之廣告無訛，被告所用方法應認係屬詐術，且證人莊春蓮、楊蒼貴、黃芳珍、黃富怡、黃月櫻、吳靜儀、張靜如、曾光輝、林惠萍、程麗馨、黃欣綺、陳建昌、楊蒼貴均證稱：誤以為將會有很好的馬戲表演而購票或同意代銷，其等因被告之虛偽廣告，誤認將有國際級之一流馬戲表演，而購買或同意代銷套票之事實，堪予肯認。
㈣本案在「世界馬戲童玩博覽會」演出期間幾無票券內所載預定演出之馬戲表演，已如前述，依被告供陳其已有20幾年從事馬戲表演之經驗、每週均在全臺不同縣市鄉鎮表演（見原審卷㈢第117頁）。
則其豈會不知邀請外國演藝團體或演藝人員來臺演出之程序，倘確有申請國際級馬戲團體演出之意，當無在活動期間，所有表演館均無法演出票券所載表演內容之情，可見被告於販售預售票時，原即無如同票券、廣告所載之僱用世界一流馬戲團體來臺演出之意，其竟以前開不實廣告內容，向消費者兜售馬戲表演之票券，誆稱將有世界一流馬戲特技之演出，其有詐騙犯意，甚屬明確。
㈤被告另以：因場地由原預定之南機場空地變更為宜蘭市蘭城新月廣場前空地，以及保育類動物無法入境演出等因素，所以表演節目才略有更動；
伊為籌辦「世界馬戲童玩博覽會」活動投資4千5百萬元、印製紀念套幣，不致為賺取每份套票區區300元之收入遂行詐欺；
及伊已退還票款予購票者置辯。
然查：1.本件被告原向宜蘭縣政府商借南機場空地使用，但宜蘭縣政府表示無法借用，被告即自行尋找演出場地，變更表演場所為宜蘭市○○段5地號「蘭城新月廣場」前空地，有宜蘭縣政府99年3月23日府旅觀字第0990032595號函及所附該府97年11月7日府旅觀字第0970143368號函、97年12月4日府旅觀字第0970157979號函可佐（見原審卷㈡第1頁、第31頁、第36頁）之事實，此為被告所供認在卷，並據證人即宜蘭縣政府工商旅遊處承辦人員康燕萍證述明確（見原審卷㈢第36頁），被告既自行尋找表演場地，自當就該場地是否足堪作為舉辦馬戲表演使用乙節詳為探究，端無覓尋不適合表演馬戲之地點作為表演活動場地之理，況依卷附被告為使用蘭城新月廣場前空地而出具予宜蘭縣政府之切結書以觀，被告切結由拉斯維加斯公司於98年1月24日使用該場地舉辦馬戲表演，節目內容中有空中飛人、軟鋼絲、動物等馬戲特技（見原審卷㈡第143頁），被告於原審審理中始以場地變更致表演內容不同置辯，顯係圖卸責任之詞，不足採信。
另依被告所供陳其有20餘年之辦理馬戲表演經驗，其對於保育類動物之禁止表演等節，自無不知之理，其在票券上標寫將有蟒蛇等表演，嗣後再以保育類動物不得表演作為未履行表演內容之託詞，其所辯顯無可採。
2.被告對於其投注之成本花費乙節，於偵、審中均無法提出事證以資證明，此與一般如有實際花費大筆經費者應會留有相關憑證之經驗法則有違，證人即拉斯維加斯公司員工黃新唐於原審審理中證稱：公司在營運中一直在籌錢等語（見原審卷㈢第103頁），則被告之公司既一直欠缺經費而籌錢，自不可能有大筆經費可供支出辦理馬戲表演活動，是被告所辯投注大量成本云云，顯難採信。
況被告原本估計收入8千萬元至1億元（見原審卷㈢第117頁），對照其實際表演內容之貧乏所反應之低成本，其辯稱並無詐欺動機云云，亦嫌無據。
3.而附表所列購票者於獲悉遭騙後，要求拉斯維加斯公司退票，未獲得拉斯維加斯公司回應，及楊蒼貴就代銷之票券部分退還票款給購票者，但拉斯維加斯公司均未將款項給付楊蒼貴等情，乃據證人莊春蓮、楊蒼貴、黃芳珍、黃月櫻、李美鳳、吳靜儀、張靜如、曾光輝、林惠萍、黃欣綺、陳建昌、黃富怡、程麗馨證述明確，被告辯稱已退費給購票者云云置辯，亦屬無稽。
㈥至被告於原審審理中，固提供中國湖南省衡陽市雜技團錄製之光碟片為證。
經原審勘驗結果，該影片內字幕顯示「衡陽市雜技團情系寶島2009.03」、「情人節日急上演，展現兩岸情義深」；
影片內容確實出現「蘭城新月廣場2009事業馬戲童玩博覽會」之招牌及宜蘭市蘭城新月廣場對面場地之設備與設置，以及演藝團體表演轉盤、疊羅漢、溜冰、騎單車等雜技表演，有原審審判筆錄可稽（見原審卷㈢第68至71頁）。
經原審向內政部入出國及移民署函詢結果，據函覆衡陽市雜技團團員係受拉斯維加斯公司之邀請，於98年2月13日入境，於98年3月29日出境，有該署99年7月26日移署資處雲字第0990104182號函暨所附申請來臺資料1份在卷可憑（見原審卷㈢第86至87頁），是上開演藝團體於98年2月14日在「世界馬戲博覽會」中有前開內容之表演等情，固可認定。
惟依前揭勘驗及函詢結果，該中國湖南省衡陽市雜技團之演藝團體係自98年2月14日始於本件博覽會演出，距離本件博覽會原定開演之98年1月24日已過20餘日，且係在媒體報導、消費者紛紛尋求退票之後始開始演出，顯然是急就章之演出，是被告雖提出中國湖南省衡陽市雜技團演藝團體於98年2月14日在該博覽會演出之錄影內容，仍難據為有利被告之認定。
㈦綜上所述，被告自97年11月下旬即以宣傳將提供來自世界各國最好的馬戲表演節目、世界動物明星表演、將演出空中飛人、空中芭蕾、蟒蛇表演、駱駝表演、袋鼠表演等高難度馬戲表演節目，並對眾多消費者售出預售票，然其對於票券所載之外國演藝團體、動物表演等，均未實際演出，竟印製票券出售，使附表所載之消費者陷於錯誤而購票或同意代銷，是本件事證已臻明確，被告之詐欺犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，被告一詐欺行為，同時詐騙如附表所示之數人，為一行為觸犯數罪名，應從其一重處斷；
又被告有犯罪事實欄所載犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第55條（原審漏未論述引用，茲予補正），刑法施行法第1條之1之規定，並審酌被告有詐欺、偽造文書等前科，素行不佳，以馬戲團表演為由訛騙消費者詐得之數額，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被害人數，及被告犯罪後否認犯行，仍未與被害人和解之犯後態度等一切情狀，認被告意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑1年，經核其認事用法及證據取捨，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否認其有上開犯行，仍執前詞重為爭辯否認犯罪，非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 任正人
中 華 民 國 99 年 12 月 10 日
附表：
┌──┬──────────┬────────┬──────┬──────────┐
│編號│被害人 │受騙時間 │購買（代銷）│每套金額（新臺幣） │
│ │ │ │套票數量 │ │
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│ 1 │莊春蓮等合購 │98年1月底 │41套 │360元 │
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│ 2 │楊蒼貴代銷 │97年12月1日至98 │2、3千套 │代銷330元（嗣以每套 │
│ │ │年2月2日間 │ │360元辦理退費） │
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│ 3 │黃芳珍等合購 │98年1月間 │100套 │360元 │
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│ 4 │黃富怡、黃月櫻等合購│98年1月 │300餘套 │360元 │
├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┤
│ 5 │李美鳳等合購 │97年12月1日至98 │69套 │360元 │
│ │ │年2 月2日間某日 │ │ │
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│ 6 │吳靜儀等合購 │98年1月初 │24套 │360元 │
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│ 7 │張靜如等合購 │98年1月間 │10套 │300元 │
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│ 8 │曾光輝等合購 │98年1月間 │10套 │350元 │
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│ 9 │程麗馨等合購 │98年1月初 │102套 │360元 │
├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┤
│ 10 │林惠萍等合購 │97年12月間 │19套 │360元 │
├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┤
│ 11 │黃欣綺等合購 │98年1月初 │60套 │360元 │
├──┼──────────┼────────┼──────┼──────────┤
│ 12 │陳建昌等合購 │97年12月至98年1 │70套 │360元 │
│ │ │月間 │ │ │
└──┴──────────┴────────┴──────┴──────────┘
本案論罪科刑主要法條：
中華民國刑法第339條第1項
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
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