臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,2270,20101202,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2270號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 謝俊吉
選任辯護人 黃沛聲律師
被 告 孟慶緯
上列上訴人因被告違反妨害風化案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第1100號，中華民國99年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第30833號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認第一審以公訴人所指被告2人涉犯販賣猥褻物品之罪嫌，事實上並無任何證據足以判斷其等確已該當經釋字第617號解釋限縮適用後之刑法第235條第1項規範要件，且無其他積極證據足以證明被告等有何公訴意旨所指之販賣猥褻物品犯行，自應諭知其等無罪之判決。

其認事、用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。

二、公訴人上訴意旨略以：原審諭知被告孟慶緯、謝俊吉無罪，係以被告2人就所販售之猥褻物品，以採取適當之安全隔離措施為其主要依據，其論據詳實，應屬卓見，惟查依行政院新聞局所頒佈之出版品及錄影節目帶分級辦法第5條規定：「出版品之內容有下列情形之一，有害兒童及少年身心健康者，列為限制級，未滿18歲之人不得閱聽：一、過當描述賭博、吸毒、販毒、搶劫、竊盜、綁架、殺人或其他犯罪行為者。

二、過當描述自殺過程者。

三、有恐怖、血腥、殘暴、變態等情節且表現方式強烈，一般成年人尚可接受者。

四、以語言、文字、對白、聲音、圖畫、攝影描繪性行為、淫穢情節或裸露人體性器官，尚不致引起一般成年人羞恥或厭惡感者」；

第6條規定：「限制級出版品應在封面明顯標示『限制級：未滿18歲之人不得閱聽』字樣。

前項標示不得小於封面50分之1」；

第8條規定：「租售限制級出版品者，應以設置專區、專櫃或加封套方式陳列限制級出版品。

前項專區、專櫃，應明顯標示『未滿18歲之人不得租買』字樣」。

可見警語、封套、專區係在對於不涉及猥褻內容之限制級物品予以管理，並非已超逾限制級猥褻物品，一旦以限制級出版品管理之方式，加註警語、封套、放置在限制級專區，即可不問實質內容如何。

然本案販售之猥褻影片既經認定屬於猥褻物品，已無前開分級辦法之適用，則被告雖於網站首頁表明「未滿18歲之網友謝絕進入」等標示，尚不足資為免責之依據。

被告2人雖為防範未滿18歲之未成年網友瀏覽其所經營之網路上限制級內容的圖文資訊，並建議可進行網路分級基金會TICRF分級服務的安裝設定」等警示字樣記載於上，下方除另設有「同意進入」、「不同意離開」之篩選連結外，復在首頁右下角掛設未滿18歲勿進之限制級標章等作為隔絕措施，惟上開隔絕措施完全建立在使用者之善意上，並無實質之篩選功能，是堪認被告2人毫無任何主觀意願或客觀行為耗費在採取適當安全之隔絕措施上，以排除未成年人接近使用上開猥褻圖文，再者被告2人所使用之收費方式，並未區分其交易對象是否是兒童或少年？法院容許被告以1紙牌示隔絕兒童或少年買家，不免有寬縱之嫌，且對網路上八卦及謠言推波助瀾的匿名性，其保護的必要性，是否應高於未成年人身心健康發展，亦不無疑問。

況且被告2人所販賣之猥褻影片內容亦無人能事前審查分級，在客觀上對於被告2人所販賣之商品顯無任何監督機制，則所謂「適當之安全隔絕措施」，除憑網路賣家自律外，現實上形同對猥褻物品之流通並無管制。

徒憑賣家消極的不廣告、不主動推銷之方式，並不能認屬充足「適當之安全隔絕措施」之手段，無從達到刑法維護社會善良風氣、保障青少年身心健全發展及保障他人免受干擾之自由之目的。

原判決認事用法尚有未洽，請將原判決撤銷，更為適法判決云云。

三、經查：依現行刑事訴訟法規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，已如前述。

再事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）。

依前所述，本件被告孟慶緯在被告謝俊吉所經營之鳳凰網路公司向是方電信股份有限公司租用之網頁空間所建置之玩美女人視訊聊天網站內，嵌入連結導向被告孟慶緯自已所經營之鼎錸資訊公司設計之http：//d30.play girl.com. tw/ AVMovie.aspx AV影城網頁，並公然在該網站中散佈、販賣男女三點全露、口（性）交等猥褻影像畫面之影片，被告謝俊吉並以寄發電子信件之方式，吸引不特定人加入會員購買點數點閱，以每片新臺幣（下同）45元之價格，透過消費者之行動電話或信用卡等付費方式，供不特定人士購買點數以觀覽前開色情影片之事實，固據被告等供承無誤，惟基於憲法保障人民享有言論自由、講學、著作及出版自由之權利，因此有關刑法第235條猥褻資訊（或物品）之客體，透過司法院大法官釋字第617號解釋，已將之限定為兩類，亦即其一係所謂含有暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價值之硬蕊猥褻言論表現，另一類則為客觀上足以刺激或滿足性慾，足令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒之軟蕊資訊或物品，而本件被告孟慶緯所提供之猥褻影像內容，經觀之卷附之被告孟慶緯網站刊登之影片頁面介紹，均著重在表現男女間性慾之性交或口交行為上，並無存在有宣導或教育與性知識相關之醫學性、教育性內容，自非屬前開二類中第一類之具有藝術性、醫學性或教育性之影片，應予歸類為屬第二類之客觀上足以刺激或滿足性慾，足令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒之軟蕊資訊或物品，縱然如此，惟鑑於現今社會之資訊傳播迅速且廣泛，對於性言論之表現及性資訊之流通仍屬於言論自由之保障範圍，因之參諸大法官釋字第617號解釋文所述：「對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔離措施而傳布，使一般人得以見聞之行為」等語，可知如就軟蕊之猥褻資訊所為之散布、播送、販賣等行為，依上開解釋意旨，如採取適當之安全隔絕措施，則該散布猥褻資訊之行為自不具有刑罰之可責性。

本件被告孟慶緯所架設之玩美女人網站頁面，確於網站入口刊登有該網站依電腦網際網路分級辦法所定播放之內容為限制級，註明限定年滿18歲且已具有完整行為能力之網友始得進入連結，於首頁設有「同意進入」、「不同意離開」之篩選連結，在首頁右下角亦標示有未滿18 歲勿進之限制級標章，同時該網站因係採入會制，如欲成為網站會員，須填寫個人之基本資料以待審查，且須提供可供進行認證手續之行動電話門號，待網站程式透過行動電話傳送認證碼之寄送簡訊，始得開通會員帳號，會員尚須同意接受該網站所設定之各項條款及影音內容後，以購買點數之方式付費進入網站觀覽影片等情，業據被告等供述在卷，並據證人即網站設計人員郭紹偉偵審中到庭證述明確，且該網站確有依照目前臺灣網站分級系統分類處理辦法之相關規定執行分級措施等情，亦經財團法人臺灣網站分級推廣基金會（英文簡寫為TICRF）99年5月28日網推字第99056號函附卷為證，是以依該網站所設置之警告標示、會員資料過濾、傳送認證碼簡訊，及其網站之架設符合我國網路分級處理辦法之分級措施等各節以觀，均足以認定被告等於設置上開網站散佈具有猥褻內容之影像時，已足以隔絕未成年人或一般不欲接受其所傳播之猥褻性資訊內容之人觀覽之可能，自足認其已採取相當之隔離措施，至上訴意旨雖指陳被告於其網站頁面上設置之上開隔絕措施，完全建立於使用者之善意上，實則並無實質之篩選功能，而認被告等並無主觀善意或客觀行為採取適當之隔絕措施，以排除未成年人接近使用其所登載之猥褻圖文，且對於被告所販賣之猥褻影片亦無事前之審查監督機制，自不宜以憑藉被告等消極之不廣告、不主動推銷之手法而認已達維護社會善良風氣、保障青少年身心健全發展及保障他人不受干擾之自由云云，惟查被告等僅係架設網站營利之人，並不具有公務機關查驗會員身分之權限，則其等自難絕禁惡意之網路使用者匿名進入網站填載虛偽資料加入會員之情況，再參諸其等於所經營之網站入口所設置上開警示標語及各項之隔絕措施，核亦與一般網際網路所見站之設置措施，幾無差異，則公訴人以被告等並無積極作為建置網站之隔絕措施，而認其等並無主觀意願或客觀行為採取適當安全之隔絕措施，尚乏有據，是以被告等於其網站所設置之上開措施，既已充分揭露所散佈、販賣之影像內容為屬限制級、且標示未滿18歲之人不得進入，及對於會員個人資料之審核等諸項限制，自足認業已符合大法官釋字第617號所要求之「適當安全隔絕措施」，自難以刑法之販賣猥褻影像罪相繩。

此外，本件尚無積極證據足認被告等有於上開時地散布、播送、販賣猥褻影像之事實，是檢察官提起上訴，仍執前詞，指摘原判決不當，尚無可採，是其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治
法 官 徐蘭萍
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林月蓉
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日

附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決 99年度易字第1100號
公 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 謝俊吉 男 36歲（民國○○年○月○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北縣中和市○○街28號3樓
居臺北縣中和市○○路736號9樓之6
孟慶緯 男 33歲（民國○○年○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺中市○○區○○路三段393號4樓
居臺中市○○區○○路一段96之28號9 樓
之2
共 同
選任辯護人 黃沛聲律師
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第30833 號），本院判決如下：

主 文
謝俊吉、孟慶緯均無罪。

理 由
一、公訴意旨略以：被告謝俊吉係鳳凰網路有限公司（下稱鳳凰網路公司）負責人，被告孟慶緯則係鼎錸資訊股份有限公司（下稱鼎錸資訊公司）業務承辦人。
二人共同基於散布猥褻物之犯意連絡，自民國97年10月初起，由被告謝俊吉同意被告孟慶緯在其鳳凰網路公司向是方電信股份有限公司租用之網頁空間，並於其中建置之玩美女人視訊聊天網站內，嵌入連結導向被告孟慶緯之鼎錸資訊公司設計之http：
//d30.play girl.com.tw/ AVMovie.aspx AV影城網頁，鼎錸資訊公司並在其中負責提供猥褻影片等資訊內容，公然在上開網站中散布、販賣男女三點全露、口（性）交等猥褻圖片，刻意突顯男女性器官及交媾等足以刺激或滿足性慾，並引起普遍一般大眾羞恥感之猥褻色情影片。
被告謝俊吉並以寄發電子信件之方式，吸引不特定人加入會員購買點數點閱，以每片新臺幣45元之價格，透過消費者之行動電話或信用卡等付費方式，供不特定人士購買點數以觀覽前開色情影片，所獲利益再由被告2人依約定方式分配。
嗣為警執行網路巡邏發現，而查悉上情，因認被告等共同涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻影像罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。
而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
而刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告等涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪嫌，主要係以被告等對事實部分本未爭執，依證人郭紹偉證述可知，玩美女人網站所設隔絕措施僅為消極之分級警示手段，少年兒童自仍有接觸網站內容之可能，另有被告兩人代各該公司簽立之合作契約書、網頁翻拍照片可為指訴事實之相關佐證，為其基本論據。
至被告2 人與其等之辯護人對起訴事實大致上亦未多加否認，惟對該網站究竟是否設置有適當之安全隔絕措施，使其中傳布之猥褻資訊不致讓少年兒童擁有直接接觸之機會，或其他對於此等圖片影像易生不堪感覺，且難予忍受並有排拒想法之他人，不致出現非自願性之強迫閱覽結果此節，則另有質疑，是在被告等共同合作，使以上資訊得向外傳布之過程中，曾經採取之防堵措施，有無符合適當安全之誡命要求，攸關構成要件該當與否之成罪評價至鉅，於本案之中自有詳加討論之必要。
四、經查：
（一）證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外
，不得作為證據。
惟依同法第159條之5第1項、第2項規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言
詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證
據。
當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為
有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第
159 條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一；
經查，本案檢察官、被告等與辯護人於言詞辯論終結前，均未
就本院所調查之供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況
，認為適當，是經調查之以下供述證據均有證據能力，合
先敘明；至其餘非屬供述證據部分，既無傳聞法則之適用
，且亦查無違法取得之情事存在，自同可作為證據。
（二）首應釐清者為，被告謝俊吉同意被告孟慶緯於玩美女人網站中嵌入連結，據以導向之AV影城網頁中刊登之影像翻拍圖片，與可供付費在線點選觀賞之影片內容，是否確屬刑
法第235條定義下之猥褻資訊，而按刑法第235條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品
，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性
虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥
褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性
慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥
褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一
般人得以見聞之行為，此有司法院大法官會議釋字第617號解釋文所揭意旨得供佐參，是以無論刑法第235條之猥褻概念，原有文義是否過於空泛，經由大法官重為詮釋後
（前另可見司法院大法官會議釋字第407 號之解釋說明），上開傳布行為之客體，應僅限於兩類，其一係所謂含有
暴力、性虐待或人獸性交等無藝術性、醫學性或教育性價
值之硬蕊猥褻言論表現，另一類則為客觀上足以刺激或滿
足性慾，足令一般人感覺不堪或不能忍受而排拒之軟蕊資
訊或物品。據此以查，本案被告孟慶緯於被告謝俊吉租用
之網路空間當中，提供得予付費觀賞之影像資訊與預覽圖
片，經本院遍閱全卷，雖查無存有男女均予裸露三點之影
片畫面，意即依卷附下載影印之介紹頁面以觀，女性胸部
固多可見而無掩飾，然其私處或同現於上之男性性器官部
分，皆經由馬賽克處理遮蔽不曾直接顯露，而非同於公訴
意旨之以上記載，但被告孟慶緯除不否認該等可供閱覽之
影片當中，多係刻意突顯男女間之口交或性交行為，及對
性器官一再特寫之相關內容，此外其甚自承影像本身並不
存有醫學性或教育性之任何意涵。至被告孟慶緯雖於警詢
辯稱前述資訊是否具備藝術層次之意義一事，原屬見仁見
智之問題，惟其既從未能夠就所置放之前開影片，於除去
男女裸露與交媾之過程描繪後，尚仍存有何等足使閱覽眾
人產生省思，可觸發單純肉慾外之內在情感共鳴要素存在
，所持或有藝術價值之以上辯詞，實難率然附和。是若依
循前開解釋所揭意旨以為分析，在無其他具體證據，可徵
該等資訊另更含有暴力、性虐待或人獸性交等所謂之硬蕊
內容，然亦難觀得其中尚具藝術性、醫學性或教育性價值
額外存在之情形下，被告孟慶緯所備以上影片，客觀上應
已可認作係屬足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪
呈現於眾或不能忍受而排拒之軟蕊類猥褻資訊。
（三）被告孟慶緯在被告謝俊吉之鳳凰網路公司所架玩美女人網站當中，基於兩人協議，由其任職之鼎錸資訊公司提供線
上付費觀看之網路影片，確得評價為刑法第235條中所謂之猥褻資訊已見上述，然按人民本即享有言論、講學、著
作及出版自由之基本權利，此早明定於憲法第15條規範當中，釋字第617 號解釋文更明白載示：憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自由流通，使人民
有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資
訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對
言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障
並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則
，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德
感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲
者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應
予尊重。
惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以
法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感
情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通
者，予以保障。基此，足見性言論之表現與性資訊之流通
，縱具有商業目的，仍處於憲法之言論自由保護範圍之內
，至於由憲法所賦予之權利保障，固可在特定條件下，為
期能實現更為重要利益之追求而予調整，然依前述說明可
知，國家仍須由立法者在符合法律保留原則、比例原則之
要求下，藉由法律制定程序擬具明確規定，始得作成限制
，正係基此緣故，刑法第235條關於散布持有猥褻物品應予刑罰之規定，在經以保護法益不清，猥褻定義未明，是
否真有藉刑事手段管制之必要為質疑後，大法官尚須藉釋
字第407 號、第617 號解釋肯認其合憲性，更於釋字第617 號解釋文中以「對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而
令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊
或物品，未採取適當之安全隔離措施而傳布，使一般人得
以見聞之行為」等語，就軟蕊之猥褻資訊所為之散布、播
送、販賣行為，明白減縮至須在行為人未採取適當安全隔
絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對
其施以刑事制裁。準此，刑法前開規定經大法官作成合憲
解釋之同時，既已一併完成適用範圍之限縮程序，則被告
孟慶緯與謝俊吉以上自承共同散布、販賣猥褻資訊之所為
，是否仍具規範上之應刑罰性，厥為須予進一步討論之重
點所在。
（四）經查，本案被告孟慶緯提供之猥褻影像資訊，可由其當時設置在被告謝俊吉公司租用空間所架玩美女人網站中嵌入
之AV影城網頁連結點選觀看，而各該影片之內容預覽圖片，亦均先行刊載於點擊頁面當中等情，固為被告兩人所不
爭執，然辯護人對此則以：如欲從被告謝俊吉架設之玩美
女人網站連結至以上影片觀賞網頁，首須加入成為網站會
員，且在進入之前，於該網站首頁亦已清楚寫明未滿18歲之網友謝絕進入之文字，更於顯著處出示網站內容已核定
為限制級之標章；再者，如欲成為網站會員觀覽影片，除
要在線上填載必要之會員個人資料欄位送出以待審查外，
且須提供可進行認證手續之行動電話門號，待收得網站程
式以亂數產生認證碼之寄送簡訊，始能藉用該碼順利開通
帳號，所需觀賞費用則要另外支付等語以為補充置辯。而
觀諸本案查獲玩美女人網站影印附卷之入口頁面資料，與
證人郭紹偉即協助被告謝俊吉之鳳凰網路公司設計網站呈
現形式者先後於偵查與本院審理時所為證述內容，亦可確
認玩美女人網站首頁當時真曾將「玩美女人網站內容，依
電腦網際網路分級辦法為限制級，限定年滿18歲且已具有完整行為能力之網友，未滿18歲謝絕進入，且願接受本站內影音內容及各項條款。
為防範未滿18歲之未成年網友瀏覽網路上限制級內容的圖文資訊，建議您可進行網路分級
基金會TICRF 分級服務的安裝設定」等警示字樣記載於上，下方除另設有「同意進入」、「不同意離開」之篩選連
結外，復在首頁右下角掛設未滿18歲勿進之限制級標章，明白標記所提供者乃為限制級之影像等內容，除對未滿18歲之閱覽族群表明其限制進入之立場外，顯亦足使一般理
性之人得產生適當預見，自我衡量有無意願閱覽該等資訊
，則於此初步觀之，欲進入被告謝俊吉之網站，並順利接
受被告孟慶緯提供之猥褻資訊前，原須歷經上述警告標示
之一再提醒，如欲順利觀看相關影片，更要藉由提供必要
個人資料審核，與以行動電話配合收受驗證密碼繼持以開
通等方式方能成就，是被告等對以上資訊之傳布對象，嚴
格言之本難逕謂全無區隔禁制。
（五）起訴書雖以：被告等所稱之網站警示標語及分級制度標籤，僅屬於消極之分級警示，以安全隔絕手段而言，玩美女
人網站僅須申請入會之人提供姓名與行動電話號碼等個人
資訊，憑此實難確實知悉申請人之真實年齡，被告等亦無
法實質審查該申請人提供之個人資料真偽，要求網站業者
進行實質審查，固將使經營成本大增，並會相當程度減損
一般人申請成為會員之意願，惟即使如此，現有科技於執
行面上之侷限，並不足以作為網站業者安全隔絕措施瑕疵
之正當化事由，是被告等之所為尚難認已滿足適當安全隔
絕措施之設置要求等語，否定被告等謂前開所為符合大法
官提及之安全隔絕措施要件此一主張，意即藉分析被告等
所設篩選機制，僅具消極效果，無法絕對防堵諸如未滿18歲之人或刻意忽略前開警示，或隱瞞年紀資料以便接觸上
述資訊，進而推論被告等之所為隔絕尚有不足。然容有疑
義者為，據起訴書所持見解，傳布猥褻資訊之行為人在隔
絕措施安排上，若未能積極達成全然排除未滿18歲或其他無法忍受之人自主接近之效用，便非屬適當安全之設計，
惟此是否真係大法官欲藉前開解釋強調之限制旨意，事實
上仍有探究餘地，權且不論於釋字617 號解釋理由當中，即曾對適當之安全隔絕方法以「附加封套、警告標示等」
例示以明，本案被告等所採前開措施與大法官所舉事例兩
相比較，防護程度亦難認為確有不足，而在猥褻物品外「
附加封套或警告標示」，援引起訴書之嚴格判斷原則，顯
亦不能絕對排除未滿18歲者違反限制予以接觸之機會，若起訴書之以上標準可採，前開解釋主文理由間豈非自我矛
盾。再者，網際空間基於網路匿名參與之特性，如欲建立
管制手段，單以真實世界之原有習慣設計自會更加困難，
蓋在網路環境之中，少年兒童只要不主動透露，欲特定其
等身分並適切反應作成資訊使用接觸之相對限制，衡情絕
非易事，倘若忽略此等特性，逕自推導得出網際網路之猥
褻資訊提供者，應對相關資訊流通與對象控管承擔完全之
篩選義務，否則仍應就其所採措施，未能積極防阻未達規
定年齡之閱聽者再無接受可能此一目的，負其刑事責任，
如此一來，網路性言論之表現與性資訊之流通勢必動輒得
咎，再稱此等言論有其主張自由之基本權利，無異淪於空
談。
（六）我國憲法並未將猥褻性資訊傳布行為置於言論出版自由基本權利保護範圍之外已見上述，而依前開解釋意旨所示，
另可知為求維護社會多數共通之性價值秩序所必要，或如
釋字第407 號解釋文提及關於善良風俗及青少年身心健康兼予保護之目的，仍得在符合憲法第23條規定之條件下，由立法者藉由法律明確規定適當限制基本權之主張界限，
於此衡量之間所顯現者，正是憲法議題中之基本權衝突關
係，至其解決之道，則可由司法院大法官會議釋字第509號解釋大法官蘇俊雄所提協同意見書之意見中獲致補充，
即「由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然
優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本
權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡
量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩
序。
就此，立法者應有「優先權限」（Vorrang) 採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利
的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而
釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審
查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價
值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當
的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。至於
在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中
法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法
律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和」
，由是可知，關於猥褻性資訊之傳布行為，在與其他同為
憲法保障之基本權產生對抗情事時，為求憲法價值秩序之
內部和諧，決定何者須予退讓，其退讓之程度又應如何，
在取捨之間，會否過度減縮猥褻資訊傳布之言論主張自由
範圍，若限制不足，是否反將使性良善秩序或兒童少年身
心健康之保護出現漏洞，均有賴於立法優位處理原則之作
用，舉例以言，在言論自由與名譽權之衝突時，刑法秩序
先係以刑法第309條、第310條等罪揭示禁止立場，又例外於同法第310條第3項、第311條設計阻卻犯罪成立（或刑罰發動）之各別事由安排，即足顯見立法者在基本權
利調和間，關於干預手段之強弱安排，須予著眼之處甚多
，欲在限制與保護中求取平衡，實無單純考量之可能。相
較於立法者在刑法第309條至第311條間所為之衝突繁複處理，同屬言論自由限制之猥褻資訊表現部分，刑法第235條立法當時竟不分行為人之傳播對象而概予禁止，更在
88年間曾有修正契機，「意圖散布、播放或販賣猥褻之文字、圖畫、錄音、錄影或其他物品於未滿18歲之人者，處1 年有下有期徒刑... 」之同條草案已經一讀通過之際，仍於協商過後遭刪除「於未滿18歲之人者」之以「保護青少年健全發展」法益為規範目的等文字，無論當時之修正
方向是否完全正確，合理化現有規範形式之機因此仍告失
卻，而由釋字第407 號、第617 號解釋之先後出現，亦可徵始終不斷之刑法第235條存續爭議，兩號解釋於結論上雖均肯認該項制裁規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋
之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可
能適用範圍。
（七）刑法第235條散布或持有猥褻物品罪之刑事管制正當性疑慮雖難盡去，此由大法官許玉秀、林子儀皆曾對釋字第617 號解釋提出不同或部分不同意見書此點即明，但在多數
大法官意見已藉前開解釋，宣告該條規定確屬合憲性之後
，本院仍無拒絕適用之理。
惟須附言者為，刑法第235條一再受到合憲與否之挑戰，首已可對其原有規定之負載能
力合理性提出質疑，意即於釋字第617 號解釋明揭該條規定如單憑現有文義加以推論，將導致可罰性擴張至過度干
預性基本表現權利之狀況後，可知在有權之立法機關參照
其旨修法之前，純以刑法第235條之現存用語為觀察，其欲勝任猥褻資訊種類判斷，抑或行為人所採措施是否符合
安全隔離之適當要求等規範詮釋任務，顯已有所不足。而
大法官於解釋文中就屬軟蕊性質之猥褻資訊，固將「採取
適當之安全隔離措施」明列成傳布行為例外得予主張之阻
卻犯罪成立要件，然大法官於此所進行者，乃為抽象之規
範審查程序，至所謂適當措施之內涵為何，僅憑大法官前
開關於隔離措施設置之原則揭示，實亦難於個案當中具體
操作適用，起訴書認在少年兒童仍有接觸猥褻資訊之虞，
且無法完全杜絕此等疑慮之情況下，便不得認行為人之防
阻措施已屬適當安全，所秉依據怎可視作自明之理，徒以
解釋文內之抽象原則，又將如何導出被告等本案所為容有
不足之處，難作有利主張此等結論。而絕對要求猥褻資訊
提供者積極審核訴求對象之真實身分，可預見產生者自必
係性資訊流通之絕對退縮，甚使有意閱覽，且有充分自我
決定能力之其餘成人再無接收機會，此等弊害又豈會是大
法官正面作成以上說明，傳達性言論表現自由亦受憲法保
障之解釋本意。
（八）承上所析，本案所面臨者，適為被告等之性資訊流通基本權，在與所謂善良風俗或青少年身心健康正常發展權利間
之衝突問題，現行刑法第235條充其量只能點出資訊傳布者值此之際須作退讓此一原則，然須如何退讓，法律得限
制之幅度為何，純藉該等規定之形式外觀顯均無法釋疑，
不過在憲法第80條依法忠誠審判之要求下，本院仍應於個案裡從此義務，適用前開法律進而為妥適安排，並依循前
引基本權衝突中司法機關之解決機制，具體衡量保護法益
與相對權利間之限制消長，據以決定該規定的解釋適用，
同時追求基本權間之最佳調和。然亦須附言者為，一如首
揭判例意旨之所示，檢察官原應對於起訴之犯罪事實，負
起實質舉證責任，倘所提出之證據說理，不足作為積極證
明被告有罪之所憑，法院基於無罪推定之原則，當逕為被
告無罪之諭知，是以下所欲討論者，非在確定「適當之安
全隔離措施」之精準含義，而係觀察起訴書所舉標準得否
通過比例原則之檢驗，藉以證立其限制言論自由基本權之
合憲依據，此等法學方法運用正係所謂之符合憲法之法律
解釋原則（或稱憲法導向之解釋原則），即在個案適用加
以解釋法律之時，應該儘量朝向合乎憲法權利保障之基本
原則，以憲法之規定與價值判斷，從事刑法第235條之分析，並須選定與憲法精神相符之可能內涵，作為法條解釋
之標準意義。
（九）刑法第235條之存在確有合憲基礎已如前載，為達其保護青兒童少年身心健全發展之法益目的，大法官亦認賦予非
硬蕊猥褻資訊之傳布者一定防阻義務，屬基本權衝突下之
協調手段，是以此項限制仍有必要，然在確認資訊傳布者
之所為，有無違反「適當之安全隔離措施」要件之際，既
因大法官於解釋中未曾提供明白之操作準則，則針對個案
情節予以判定，確認負有說服義務之檢察官所控事實，可
否認係屬於行為人悖於規範要求之是例，本院自應為實質
審究。據起訴書之前開所認，似認猥褻資訊傳布者，只有
在採取具體審查會員資料，當面決斷申請人所提身分證明
是否真實等措施後，方可辯稱已有設置隔絕措施設而阻卻
犯罪之成立，然若採用如上原則，實亦難絕對防堵兒童少
年冒用已經申請為會員之他人資格進入網站，接觸前開傳
布受限之資訊內容，如真予貫徹前開區辨方式，豈非須不
斷命令猥褻資訊提供者，在每次出現網路點擊行為之前，
均須重複負起對接收者實際身分之嚴格審查義務，至此，
即便真得根除兒童少年接近以上資訊內容之任何可能，惟
於同時，更已徹底剝奪網路猥褻資訊傳布之言論表現自由
實質主張機會。以法律形式要求網路內容提供之人在傳布
前，須主動索取使用者之個人信用卡、帳戶、身分證號等
資料，再藉電子認證機制積極阻止特定對象進行閱覽，此
對防堵兒童少年接收猥褻資訊縱可發揮其功，而可通過比
例原則中之適當審查，然對此等安排造成之可能弊害，諸
如：對網路資訊提供者產生沈重財務壓力，致再無經營之
機；個人認證系統促使網路匿名特性遭致完全揭露，對原
不受限而得自由決定接受該等資訊與否之成年人亦成負擔
，或因憂心資料將遭濫用而降低瀏覽意願等，凡此於起訴
書上同曾提及之負面效果，豈能置而未論不予評估，審度
以上得失，限制手段與保護目的之間是否真屬比例相當。
遑論為達周全善良風俗或少年兒童身心保護之目的，卻反
使本於憲法所生之性資訊自由寄發與成人接收基本權利承
受過度限制，甚在無限上綱前揭保護目的之過程中，使性
言論表現自由再無網路之主張空間，前述所謂之完善篩選
限制，非但嚴重干預資訊提供人士或成年接收者之基本權
行使自由，更已侵犯至其等權利之核心領域當中，蓋依現
有技術，兒童少年假借適格他人身分之冒用情事既仍難防
範，將此風險一律交由表現者吸收，則在無從確知他方真
實身分情況下，傳布之一方為免觸法，並慮及本益之間難
成正比，放棄在網路空間內再行傳送性相關資訊已非無從
預見，憲法雖授權法律秩序可對基本權利發動限制，但仍
有其界限，即使符合憲法第23條之要件，亦不得剝奪基本權利之核心意義，網路猥褻資訊傳布相較於藉用其他媒體
途徑以為之表現，在查得真有足以正當化彼等應作差別對
待之實質理由存在前，對網路言論自由之保護程度，又怎
可僅因網路使用之本身特性便恣意減縮，完全之義務承擔
，意謂完全之權利限制，至此再談性言論自由依釋字第617 號解釋應同受保障，有何實益。美國針對網路性資訊議
題，以課予傳布者積極防禦措施義務而為之立法管制，包
括前期之通訊端正法（The Communication Decency Act），其後之兒童線上保護法（Child Online ProtectionAct ）均已先後經由聯邦最高法院宣告違憲，藉此比較觀點，對如本案被告兩人之網站經營與猥褻資訊傳布者，一
再命令其等負起完全之把關責任而毫無限制，是否真可順
利通過比例原則之合憲審查，實堪懷疑。
（十）今日科技事實上無法有效阻止少年兒童接觸其中存在之猥褻資訊，倘只對網路內容提供者單方面作此阻隔措施之設
置要求，亦難通過衡平原則之必要檢視均如前載，於此非
謂保護少年兒童身心健全發展等訂立刑法第235條之法益保護意旨可全然棄守，而是在嘗試提出以現有軟體技術為
基礎，由使用者端如少年兒童之法定代理人配合設定，以
達相同管制網路內容目的之另一思考，此等模式想像上雖
亦存有效果之極限，即其運作有賴各電腦終端下載對應程
式以為配合，否則仍將出現過濾漏洞，然顯而易見者為，
將管制義務適度移轉而出，毋寧必可使資訊傳布主體大幅
減輕前述負擔，相較上開絕對限制之極端觀點，依必要性
原則之所示，解釋上自不得對侵害較小之基本權干預手段
視而不見。此非純屬理論探究，在現行法上更可尋得具體
印證，兒童及少年福利法第27條明文規定電腦網路應予分級，如經列為限制級，則禁止對兒童及少年進行散布、播
送，至於分級辦法則由目的事業主管機關定之，行政院新
聞局（下稱新聞局）遂依此授權訂定電腦網路內容分級處
理辦法（下稱分級處理辦法），作為網路內容分級管制之
法源依據，其後新聞局更捐助成立財團法人臺灣網站分級
推廣基金會（下以該基金會英文簡寫TICRF 相稱），由其擔任分級處理辦法第2條第6款定義下之電腦網路分級服
務機構，受託統籌研議電腦網路內容之分級設計，並協助
相關制度之推廣實施，在TICRF 負責運作下，網路內容提供者須作自我分級，如傳布含有分級處理辦法第4條第1
項第4款所提性質之資訊，則應依同法第5條、第6條之
規定，作成年齡限制之明確標示，前開自律分級管理系統
，更經司法院大法官會議釋字第623 號解釋理由確立為所謂之必要隔絕措施（最高法院99年度臺上字第4054號判決意旨參照），該號解釋主要雖在討論兒童及少年性交易防
制條例第29條關於傳布促使他人為性交易訊息罪之合憲問題，然由大法官亦將該條文義作成限縮解釋，認須在傳布
者不採取隔絕措施，使其性交易訊息接收人未限於18歲以上時，始有發動規範制裁必要之是項處置，亦可知悉此處
同樣涉及少年兒童身心健全發展基本權利與言論自由之衝
突之問題，兒童及少年性交易防制條例第29條與刑法第235條之立法目的雖非全然等同，惟使少年兒童免於猥褻資
訊侵擾之意旨至少仍屬一致，在性資訊傳布自由與前揭法
益衝突之際，基於法體系統一解釋之精神，於兒童及少年
性交易防制條例第29條之個案適用上，行為人果已依照分級處理辦法標示網站性質，並作未滿18歲謝絕進入之限制宣告，即可評價為必要隔絕措施之建立（同可見於前開最
高法院判決理由說明之中），於本案事實相同處上如不採
納此一相同基準，自更屬背離平等原則之所為。
（）查被告謝俊吉之鳳凰網路公司在所設玩美女人網站首頁，確已依照分級處理辦法清楚標示該網站為限制級之分級屬
性，並以警語限定年滿18歲者方可進入瀏覽已見前述，更在網站進入首頁之原始程式碼中，依照TICRF 所公布之臺灣網站分級系統分類，將分級標籤嵌入其中，經將該網站
之首頁原始碼送交TICRF 進行鑑定，該會亦回覆表示玩美女人網站確已完成分級處理辦法之分級執行，有TICRF99年5 月28日網推字第99056 號函存卷可稽，據此，只須在接收端先行下載分級過濾系統程式並予執行，在未予解除
前，電腦使用者於網路瀏覽時，其將自行感測網站之分級
狀態，並完成自主過濾如本案玩美女人網站，使之無法正
常讀取之篩選動作，則被告謝俊吉於其網站之中，既已完
全依照現行辦法辦理如上有效之分級措施，起訴書所採極
端意見，承上說明復難盡去違憲限制性言論表現自由之可
能疑慮，依法律體系之一致解釋原則，欲遽認被告謝俊吉
所用措施未達適當必要之隔絕程度，似非已具充分理由，
被告謝俊吉之網站設置所為，既難查得有何違反刑法第235條配合釋字第617 號解釋所生義務之情事存在，自難對其與同享該管制措施傳布猥褻資訊之被告孟慶緯率以公訴
人所指罪名相繩。
五、綜上各節，公訴人所指被告2 人涉犯販賣猥褻物品之罪嫌，事實上並無任何證據足以判斷其等確已該當經釋字第617 號解釋限縮適用後之刑法第235條第1項規範要件，無論依現有之體系解釋原則，抑或憲法導向之解釋觀點，既均難證明被告等係在未曾採取適當之安全隔絕措施前提下，進行傳布猥褻資訊，本院自難僅憑被告等對事實未予否認此點，即逕在法律評價上作成被告2 人均屬有罪之判斷；
此外，復查無其他積極證據足以證明被告等有何公訴意旨所指之販賣猥褻物品之犯行，揆諸前開說明與裁判意旨，本案既不能證明犯罪之存在，自應諭知其等無罪之判決，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蘇振文到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日
刑事第六庭 法 官 盧軍傑
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周玉茹
中 華 民 國 99 年 8 月 31 日