臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,2302,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第2302號
上 訴 人
即 被 告 張家杰
指定辯護人 方正彬律師
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第155號，中華民國99年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵字第224號、第1234號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於有罪部分撤銷。

張家杰共同攜帶兇器踰越安全設備竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之活動扳手、折疊刀各壹支、手套壹組均沒收。

事 實

一、張家杰前因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）90年7月18日以90年度基簡字第433號刑事判決判處有期徒刑5月，90年9月3日確定；

另因強盜案件，經本院於91年6月13日以90年度上更一字第1053號刑事判決應執行有期徒刑7年確定；

上開2案經本院以91年度聲字第904號裁定應執行有期徒刑7年4月確定，再於96年9月17日經臺灣基隆地方法法以96年度聲減字第1403號裁定減為有期徒刑7年2月確定，於97年12月5日假釋出監，於98年9月15日保護管束期間期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。

二、詎張家杰與李永信（其所為本件竊盜犯行，另由原審於99年7 月26日判決有期徒刑3月）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於99年3月2日凌晨3時許，由李永信駕駛車號5H-1389號自小客車（車主為李永信之妹李玉菁）搭載張家杰外出，行經基隆市○○○○道附近，因見基隆市○○區○路七堵車站旅客廊道之封閉工地圍籬有一處縫隙，隨由張家杰提議進入工地內隨機行竊，李永信則攜帶足供凶器之用之折疊刀（即以打火機連接彈簧刀）、活動扳手各1支，將圍籬縫隙以手扳開足供一人穿越，與張家杰一同攜帶手套，由張家杰手提照明燈從鐵片縫隙鑽入工地，以此方式踰越其他安全設備而進入工地內建築物中搜尋可資變賣之財物及建材。

惟在器材室內竊取建材過程中，因觸及保全系統而發出警報，2人未竊得財物，逕自丟下照明燈落荒而逃。

適有鐵路警察局員警在外觀察埋伏守候，見李永信與張家杰甫離開工地，即上前逮捕，並通知工地管理人員洪文華。

三、案經內政部警政署鐵路警察局第一警務段報告暨洪文華訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時均同意有證據能力（本院99年10月25日準備程序筆錄第2頁至第4頁），而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告張家杰固坦承其未經許可，自圍籬鐵片縫隙進入七堵車站旅客廊道工地內等情，惟矢口否認有竊盜犯行，於原審及本院審理時辯稱：伊進入工地只是為了小解及抓青蛙，手上沒有拿照明燈，也不知道李永信是進入工地行竊云云。

然查：

（一）證人即共犯李永信於警詢及檢察官訊問時證稱：99年3 月1日晚間11時後，被告約至外出走走，伊駕駛車號5H-1389號自小客車搭載被告行經該工地，見工地圍籬有一處縫隙，被告提議進去查看有無東西可撿取，2人即由圍籬縫隙進入工地內，伊戴手套拿打火機照明，被告隨後戴手套拿照明燈，伊隨身有帶折疊刀、活動扳手，進入工地後，由被告提照明燈在前面找尋可變賣之物品，入內後沒有看見可以拿的東西就離去，2人在現場逗留約1個多小時，也沒有破壞任何東西，門鎖及剪斷的電纜線均非伊等所為等語（99年度偵字第1234號卷第12頁至第14頁、第78頁至第80頁），並有證人即查獲員警陳錡峰於檢察官訊問時證述：該工地被害人曾經報案，於是自99年2月23日起在對面大樓監控。

99年3月2日凌晨1時許，發現被告與李永信從自治街的隧道走出來，站在鐵皮圍籬旁左右觀看約1分鐘，就扳開鐵皮圍籬進入工地裡面，其中有1人戴手套。

待支援警力到場後就在隧道口等10幾分鐘後聽見敲打聲，約1個小時左右，突然聽到裡面的警報器響起，過了10幾分鐘被告與李永信2人跑出來，被告手上戴手套、李永信手套插在右後褲袋，他們沒有帶電線出來，員警上前表明身分逮捕，他們就丟下探照燈、帽子等語（同上偵查卷第100頁）；

證人即被害人洪文華亦稱：當天門、圍籬有被動過，不應該是被打開等語（同上偵查卷第100頁），大致相合；

並有被告李永信、張家杰持用之手套、彈簧刀、活動扳手扣案，及案發現場拍攝之被告作案用帽子、照明設備等物照片可憑（同上偵查卷第42頁、第54頁至第65頁），堪認證人李永信、陳錡峰及洪文華前開證述內容屬實，足可採信。

（二）又扣案屬共犯李永信所攜帶之折疊刀與活動扳手各1支，其中折疊刀長約13公分，刀鋒尖銳，可持之傷害人體；

而活動扳手長約29公分，金屬材質，質地堅硬，可供持握傷人身體，此有照片8幀在卷可稽（原審卷第49頁至第52頁），皆可供兇器使用。

（三）雖被告否認犯行，惟以被告與共犯李永信2人費力扳開圍牆進入工地，時間長約1小時；

又深夜頭戴帽子，攜帶照明設備及手套，非僅單純僅為上廁所之目的；

況且被告2人在工地內偶有發出敲打聲響，並進而因誤觸裝設於擺放工具房間內保全系統發出警報始離開工地，離去前因慌張而遺落帽子、照明設備等物，分據證人即查獲警察謝永明、陳錡峰及證人洪文華於檢察官訊問時證述明確（同前偵查卷第100頁、第103頁），顯然渠等在工地停留期間已著手竊取建材之犯行，被告辯稱係為小解或抓青蛙進入工地云云，顯與常情相悖，不足採信。

又被告雖請求傳喚共犯李永信到庭作證，然被告嗣於本院審理時已表明無調查之必要捨棄傳喚該證人（本院99年11月23日審判筆錄第4頁），即無傳喚其到庭對質之必要，附此指明。

二、綜上所述，被告上開加重竊盜犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。

參、論罪與科刑與撤銷改判之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪。

惟按刑法第321條第1項第2款踰越安全設備竊盜罪，其越入行為即屬侵入住宅、建築物等，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅等罪（最高法院27年上字第1887號判例參照），從而被告所犯加重竊盜犯行，無庸論以前開刑法第306條無故侵入他人建築物及附連圍繞土地罪。

公訴意旨認被告前開加重竊盜未遂與無故侵入建築物附連圍繞土地犯行應予分論並罰，尚有誤會，併此指明。

被告與李永信2人，就加重竊盜未遂犯行，有犯意之聯絡與行為之分擔，為共同正犯。

被告有事實欄所載有期徒刑執行完畢之情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。

又被告已著手於加重竊盜行為而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

二、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按毀越門扇或安全設備而進入行竊，其越入行為即屬侵入住宅、建築物或其附連圍繞土地等，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，無更行構成侵入住宅、建築物或其附連圍繞土地等罪之理（最高法院27年上字第1887號判例可資參照），是本件被告所犯，僅需論以第321條第2項、第1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪即可，原判決竟對被告另以刑法第306條論科，尚有未洽；

㈡刑法第321條第1項之加重竊盜罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審諭知被告有期徒刑4月，低於法定最低度刑，卻未依刑法第25條第2項未遂犯規定減輕其刑，量刑顯有違誤。

被告雖僅就原判決加重竊盜未遂部分提起上訴，惟就被告所犯無故侵入他人建築物及附連圍繞土地部分，與上開加重竊盜未遂有罪部分，有法規競合關係，縱未據被告提起上訴，亦為上訴效力所及，本院自應併予審理。

而被告上訴猶執前詞，否認加重竊盜未遂犯行，固無理由，惟原判決既有前開可議而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告犯罪之動機、目的係為拿取不法之財物、竟於夜間夥同共犯李永信侵入他人工地行竊之手段、對一般人財物之危害程度非輕、然未竊得財物，對被害人財物尚未造成重大損失，其犯後猶否認犯行之態度等一切情狀，判處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日之標準。

至本件扣案扳手、折疊刀各1支為共犯李永信所有、手套1組為被告所有之物，均供本案竊盜犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至於鐵鎚、鋼鋸各1支，玻璃吸食器1支、安非他命殘渣袋1包雖為共犯李永信所有之物，但係在其駕駛之車號5H-1389號自小客車內查扣，與本件加重竊盜未遂犯行無涉，均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第2項、第1項第2款、第3款、第25條第2款、第47條第1項、第41條笫1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第十庭審判長法 官 宋 祺
法 官 林孟宜
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。