臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,253,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第253號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 姚本仁律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3296號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第839號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○（起訴書誤載為尤殊蘋）係就讀於私立東南科技大學之同學，於民國九十七年十月十五日十三時許，乙○○受邀前往臺北市大安區○○○路○段三五巷十九弄八號四樓甲○○住處聊天，乙○○因見甲○○房內置有甲○○所有ＬＶ肩包一個（其內有現金約新臺幣【下同】三千元），竟意圖為自己不法之所有，趁甲○○接聽行動電話未及注意之際，竊取上開ＬＶ肩包得手後，藉故於該日十六時許自該處離開。

嗣因甲○○發現該肩包不見，經向上址里長辦公室調閱巷口監視錄影畫面，始知上情，因認被告乙○○涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。

再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；

且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。

又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；

而被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法，此有最高法院五十二年臺上字第一三○○號、六十一年臺上字第三○九九號判例意旨可資參照。

三、本件公訴人認被告乙○○涉犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪嫌，係以告訴人甲○○之指訴（偵卷第二頁至第四頁、第十九頁至第二三頁、第二八頁，偵續卷第十頁至第十二頁參照）、證人即告訴人之母溫美珠之證述（偵卷第十九頁至第二三頁參照）及監視器翻拍畫面（偵卷第八頁、第九頁、第二四頁，偵續卷第六頁參照）等件資為論據。

訊據被告乙○○固不否認有於上揭時地前往告訴人甲○○上址家中，當日有看到上開ＬＶ肩包之事實，惟堅詞否認有何公訴人所指之竊盜犯行，辯稱：「伊沒有偷甲○○的ＬＶ肩包，伊離開時甲○○有送我出門，事後甲○○及他母親溫美珠一直打電話給我，是因為她們二人都有提到上開ＬＶ肩包內有什麼東西，但陳述不一致，所以我才會跟溫美珠說他講的內容跟甲○○講的內容不同，我沒有主動告訴溫美珠上開ＬＶ肩包裡面有多少錢，伊離開甲○○家因為已經傍晚，要回學校，山上比較冷，才穿薄上衣，上衣內不可能藏放那麼大的ＬＶ包包，洵無竊盜犯行。」

等語。

經查：甲、程序部分：㈠、茲就被告乙○○及其選任辯護人表示爭執之證據，即告訴人甲○○於警詢及檢察官偵訊時之指訴、證人溫美珠於檢察官偵訊時之證述是否具有證據能力，論述如下：⒈按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」、「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十八條之三分別定有明文，又被害人、告訴人均係被告以外之人，其在偵查、審理中所為被害經過之陳述，仍應居於證人之地位，依法具結，以擔保其供述之信用性與憑信性。

倘未行具結，按諸刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，不得作為證據（最高法院九十七年度臺上字第六一六九號判決意旨參照）。

查證人即告訴人甲○○於警詢時之陳述（偵卷第二頁至第四頁參照），屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，不具證據能力，而其於九十八年二月二十四日接受檢察官偵訊時（偵卷第十九頁至第二三頁參照），就其如何遭被告竊取ＬＶ肩包之經過有所陳述，此次偵訊其係以告訴人之身分應訊，且未就其被害之經過，以證人身分作證並具結擔保其所述實在，此有該偵訊筆錄在卷可稽，揆之上開說明，告訴人此次偵訊所為之指訴，自不得作為本案證據。

至其於九十八年十一月二日於檢察官偵訊時所為之證述（偵續卷第十頁至第十二頁參照），雖亦屬被告以外之人於審判外所為之陳述，惟其係於檢察官偵查中基於證人之身分而為陳述，且經合法具結，有證人結文一紙在卷可稽（偵續卷第九頁參照），而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，上開證述應具有證據能力。

至詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第一百六十六條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十六年度臺上字第四○六四號判決意旨參照）。

而原審於審判中已傳訊證人甲○○到庭，由檢察官及被告之選任辯護人對其行交互詰問，揆諸上揭判決意旨，應認上開得為證據之證人甲○○於九十八年十一月二日檢察官偵查中之證述，業經原審合法調查，附此敘明。

⒉證人溫美珠於九十八年二月二十四日檢察官偵訊時所為之證述，係於基於證人之身分、經合法具結所為，有證人結文一紙在卷可稽（偵卷第二五頁參照），揆之上開說明，亦應認具有證據能力，且證人溫美珠亦已於審判中經原審傳訊到庭，由檢察官及被告之選任辯護人對其行交互詰問，是其證述亦應認已經合法調查。

㈡、至本判決下列所引用之其他各項證據方法之證據能力，公訴人、被告及其選任辯護人於原審準備程序及審判期日均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（原審九十八年十二月二十五日審判筆錄參照），原審審酌該等陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，併此敘明。

乙、實體部分：㈠、證人即告訴人甲○○於原審九十八年十二月二十五日審理時證稱：「被告乙○○是我大學同學，九十七年十月十五日十三時許，被告跟我一起回我位於臺北市大安區○○○路○段三五巷十九弄八號四樓，當時我母親溫美珠坐在客廳裡，我就直接帶被告進我房間。

因為被告要求要看我的衣服和包包，我就從衣櫃裡把我的六個包包都拿出來給被告看，看到上開ＬＶ肩包時，我們有打開來看裡面，被告還說她之前也想買這個包包，我們大概花了十分鐘看包包，然後再把包包一一放在防塵袋內收回衣櫃。

看完包包後，我們在我房間裡聊天，聊到要看舊照片，因為照片在電腦裡，而電腦在隔壁的電腦室中，我就去隔壁房間開電腦，留被告一人在我房內。

等我開機後要回我房間時，被告把房門鎖住，在房內向我表示她生理期來了，要整理一下，笑說不好意思讓我看到，我也不好意思進去，就在房門外與她聊天。

大約過了五分鐘後，被告從我房內出來，我們就一起到隔壁的電腦室聊天，聊了一個小時，到快四點時，我起身去上廁所，在我上廁所的這二、三分鐘內，被告就表示她趕時間要先走，我跟她說要送她，請她等我，但我從洗手間出來後，手機剛好響起，我接手機時，被告自己走到我家門口樓梯間的地方，因為那通電話剛好是我們同學打來的，我就問被告要不要順便一起講電話，但她很大聲的說她趕時間，然後就走了，我沒有親眼看到被告偷上開ＬＶ肩包，而是到了同年月二十七日早上，我想要找我原來放在上開ＬＶ肩包裡面的錢，才發現上開ＬＶ肩包已經不見，再回想那段時間發生的事情，才懷疑上開ＬＶ肩包應是被被告偷走了。

我懷疑被告偷竊後，有先打電話向警方報案，然後打電話給被告，告訴她上開ＬＶ肩包不見了，問她是否可陪我去看監視錄影帶，但她不願意，還說她沒空，後來就不接我電話，我母親也有以我的電話與被告通話，但因為當時我沒有全程在旁邊聽，所以我不知道她們的談話內容為何。」

等語（見原審卷第五八至六二頁）。

而證人溫美珠則於原審同日審理時證稱：「九十七年十月十五日十三時許，我在家中客廳，看到我女兒甲○○帶被告來我家，那天是我第一次與被告見面。

我看到她們進門後不久，在十四時前我就離家前往里辦公室。

我要離家時，看到甲○○在電腦室裡，當時我有問她被告在哪裡，他說被告在她房間，但我沒有繼續問為什麼她放被告一人待在她房間。

我到了里辦公室後，就一直待在那裡，所以我不知道被告是何時離開我家的。

我沒有親眼看到被告偷上開ＬＶ肩包，是直到某天早上，甲○○突然大聲喊叫，說上開ＬＶ肩包不見了，當天下午甲○○回想那段時間的情形，跟我說懷疑是被告偷走的，我叫他打電話給被告，被告都沒接，後來甲○○用另一支較少對外使用的門號再打給被告，被告接通後，我接過來跟被告通話，還對她動之以情，告訴她只要願意承認，我會原諒她，但被告說她沒有拿上開ＬＶ肩包，只有看看而已，還說上開ＬＶ肩包裡內也沒什麼東西，只有筆記本及二、三千元，我沒辦法，只好掛掉電話。」

等語（見原審卷第六二至六四頁）。

由證人溫美珠、甲○○母女之證述內容可知，其等均未親眼發現被告偷竊上開ＬＶ肩包，僅係因於九十七年十月二十七日發覺上開ＬＶ肩包遺失，經回想被告於十二天之前即同年月十五日下午曾前往其等住處發生之經過，及由事後與被告通話時，被告可清楚向其等描述上開ＬＶ肩包之內容物等情，始對被告產生懷疑。

㈡、然由證人甲○○上揭證詞可知，被告雖曾於其前往電腦室開機時，單獨處於其房內五分鐘，然依常理判斷，苟被告於該段時間內竊取甲○○之上開ＬＶ肩包，自應於得手後藉故離去，斷無再與甲○○一起至電腦室內看照片、聊天長達一小時，增加犯行遭發覺之風險之理；

又於被告離去前，甲○○雖亦曾因使用洗手間，而使被告短暫獨處二、三分鐘，然被告表示趕時間欲先離去時，經甲○○表示請被告稍待、伊欲送被告出門時，被告亦未拒絕，而係在大門口、樓梯間等待甲○○出洗手間，後係因甲○○接聽電話與同學聊天，被告始因趕時間而先行離去等情，亦據證人甲○○證述綦詳，倘被告於甲○○使用洗手間之期間竊取上開ＬＶ肩包，自亦應於得手後倉皇離去，亦無仍停留於現場、等待甲○○之理。

是由證人甲○○上揭證述內容，已難認被告當天之行為，有何詭異、不符常理而值得懷疑之處，自難僅以其曾二度獨處短暫三、五分鐘，遽認上開ＬＶ肩包係被告所竊。

況告訴人發覺上開ＬＶ肩包遭竊距被告之告訴人家中拜訪時間已達十二天，尚不得僅以被告曾於告訴人十二天之前到訪，即推論被告涉嫌竊取上開ＬＶ肩包。

㈢、至證人溫美珠雖證稱被告於嗣後與其通話時，曾描述上開ＬＶ肩包內有筆記本及現金二、三千元等語，然證人甲○○於九十七年十月十五日被告到訪時，確曾於房間內將上開ＬＶ肩包拿給被告觀賞，其間二人更曾將上開ＬＶ肩包打開，觀看包包內裝等語，業據證人甲○○證述明確，已如上述，則被告於是日對上開ＬＶ肩包內置放何物應可知悉，況證人甲○○亦自承其於對被告產生懷疑後、其母溫美珠與被告通話前，即曾與被告以電話溝通之情，是被告所辯係因甲○○與溫美珠一再打電話，且二人於電話中就上開ＬＶ肩包內置放何物之描述不一致，始會以上詞質疑溫美珠等語，亦有可能，尚難僅以被告知悉上開ＬＶ肩包之內容物，即遽認被告竊取上開ＬＶ肩包。

㈣、至公訴人及告訴人雖另以監視錄影畫面顯示被告離去時，外套拉鍊拉上、腹部凸起，而認被告係於竊取上開ＬＶ肩包後，將其藏放於腹部，以外套遮掩後離去等語，然以下係原審及本院勘驗現場監視錄影光碟之結果（見原審卷第三四至四七頁及本院九十九年二月十二日勘驗筆錄）：⒈上開ＬＶ肩包長達三十八公分、寬達五十六公分，此有臺灣路威股份有限公司九十八年十二月二十三日函文一紙附於原審卷足憑，而經原審及本院勘驗現場監視錄影光碟結果，發現被告於九十七年十月十五日十六時二十分許離去告訴人住處、前往騎乘機車時，雖身穿深色外套，拉鍊拉至胸口，腹部凸起，然右肩背著包包、左手掛有兩個白色安全帽，則客觀上被告是否可能將此一大型肩包強塞入外套內、而不以雙手扶著以避免掉落，已有可疑。

況上開ＬＶ肩包體積龐大，即使使用過皮質變軟，較易折疊，惟以案發當時係十月十五日，被告身穿之外衣材質不厚，有監視錄影之翻拍照片可佐，被告欲將上開有相當體積之ＬＶ肩包塞入外衣內，卻不被告訴人發覺有異而攜出告訴人住處，誠難想像。

⒉公訴人及告訴人所指稱「被告彎腰抽出藏匿肩包」之畫面（偵續卷第六頁證六參照），經原審及本院勘驗監視錄影光碟結果，發現應係「被告打開機車座墊，左手仍掛著一白色安全帽，右手從置物箱內取出一黑色物件（無法自畫面辨識被告取出者係何物），接著將座墊關上」，並無公訴人及告訴人所指稱「被告彎腰抽出藏匿肩包」之畫面，依勘驗結果及監視錄影翻拍照片所示，亦無法看出被告機車腳踏墊上之物品係上開告訴人所遺失之上開ＬＶ肩包。

是公訴人及告訴人前揭臆測，與客觀之監視錄影畫面不符。

⒊經原審及本院先後勘驗被告離去之全程監視錄影畫面，均未發現被告有將外套拉鍊拉下、將懷中物品放入機車置物箱或前踏板之行為，然被告於騎上機車後，其腹部即已恢復平坦、並無凸起（翻拍畫面見偵續卷第六頁證八），則自難排除先前監視錄影畫面所顯示被告腹部凸起之情形，係因光線折射導致，抑或係被告走動時身著之外衣鼓起之可能。

㈤、綜上所述，公訴人所提出之證據，不足證明上開告訴人遺失之ＬＶ肩包係被告所竊，無從說服法院以形成被告有罪之心證，被告所辯，尚非無據。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有如公訴意旨所指之竊盜犯行，揆諸首揭說明，自應諭知被告無罪。

四、原審基於同上理由，以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，經核認事用法，尚無違誤。

檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日