臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,259,20100316,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第259號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣新竹地方法院九十八年度審易字第二六０號，中華民國九十八年十二月二十二日第一審判決（起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二一一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。

扣案之含有甲基安非他命殘渣袋壹個（因量少無法析離），沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前於民國八十八年間，因初犯施用毒品案件，經台灣新竹地方法院以八十八年度毒聲字第二五四三號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於八十八年十二月二十二日執行完畢而出所，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以八十八年度毒偵字第一一０二號為不起訴處分確定。

又於八十九年間，因二犯施用毒品案件，經台灣新竹地方法院以八十九年度毒聲字第一九七八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經台灣新竹地方法院以八十九年度毒聲字第二五三０號裁定令入戒治處所施以強制戒治，因戒治成效良好，復經台灣新竹地方法院以九十年度毒聲字第六一六號裁定停止戒治，於九十年五月三日釋放，所餘戒治期間付保護管束，並於九十年十月十三日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，刑責部分，則經台灣新竹地方法院以八十九年度易字第一二六三號判決判處有期徒刑四月確定，並於九十年十一月二十七日易科罰金執行完畢。

詎其復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十七年六月十二日凌晨一時五十五分許，在警局採集尿液時起往前回溯九十六小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣為警於九十七年六月十二日凌晨一時許，在新竹縣竹北市○○街與沿河街口旁之工地查獲，並在由其所駕駛之車牌號碼二Ｐ－四三二六號自小貨車之駕駛座左側置物架香菸盒內扣得含有安非他命殘渣袋一只（因量少無法析離），而得悉上情。

二、案經新竹縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：本件上訴人即被告甲○○於本院審判程序中表示對下列所引之各項證據之證據能力均無意見，且於言詞辯論終結前，就本案證據之調查，均無任何異議，既無異議，依刑事訴訟法一百五十九條之五規定，該等證據自均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之情，辯稱：我在戒治之後就沒有施用毒品了，而且我有正當職業。

那一天都幫郭光填、徐金龍他們搬東西，是他們施用的，我是吸到二手的，郭光填跟我借車子鑰匙，後來警察來問誰是車主，我說是我，結果查到殘渣袋云云（見本院卷第二一頁反面）。

經查：㈠依新竹縣政府警察局保安隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各一件及照片二幀（見偵卷第九至一三頁），足證被告在新竹縣竹北市○○街與沿河街口旁之工地為警查獲，並扣得安非他命殘渣袋一只之情事。

㈡再依被告於九十七年六月十二日為警方所採集之尿液，經鑑定結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人真實姓名對照表一件、詮昕科技股份有限公司九十七年六月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告一份可佐（見偵卷第七之一、八頁）；

又原審為求慎重，將被告於九十八年六月五日開庭當日所採集之尿液，與九十七年六月十二日警方所採集之尿液送請比對鑑定尿液之DNA 是否相符，並檢驗有無毒品反應，鑑定結果為：送驗尿液三瓶經比對其粒線體DNA序列均相符。

…九十八年六月五日所採之尿液呈毒品陰性反應。

九十七年六月十二日所採之尿液呈甲基安非他命陽性反應 ，亦有法務部調查局DNA鑑識實驗室九十八年七月二十八日調科肆字第０九八００四０四九二０號鑑定書及法務部調查局九十八年七月二十八日調科壹字第０九八００四０四九五０號鑑定書可證（見原審卷第二六至三一頁）。

㈢又依據法務部調查局檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應乙情，此有法務部調查局八十二年八月六日八二發技一字第四一五三號函覆臺灣高等法院有關吸入煙毒或安非他命之二手煙者可否由尿液中檢出煙毒或安非他命反應問題之函文可參（參法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第二七四、二七五頁）。

準此，縱被告辯稱同車之友人郭光填有在車上施用毒品，伊因而吸入二手之毒品煙氣乙情為真，然依上開函文內容可知，被告之尿液中亦不可能檢驗出安非他命反應，是被告所謂係因為吸入二手煙云云之辯解，顯不可採。

據上，堪認被告確有施用第二級毒品之事實。

㈣本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

原審據以論科，固非無見。

惟原審未予審酌被告於九十八年六月五日當庭所採集之尿液呈毒品陰性反應乙情，堪認被告犯後確有自新改過之意，自有不當。

被告以否認犯行為由上訴，雖無理由，然原審既有上揭未洽之處，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告素行、犯罪動機、犯後有自新改過之意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

又扣案之含有甲基安非他命殘渣袋一個，因甲基安非他命與該物已無法析離，甲基安非他命既屬第二級毒品且屬違禁物，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳世宗
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。