臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,328,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第328號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 廖修譽律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣桃園地方法院98年度簡上字第422 號，中華民國98年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2517號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本案經本院審理結果，認原審撤銷第一審對被告甲○○有罪之簡易判決，改諭知被告無罪之判決，經核並無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。

二、檢察官上訴意旨略以：㈠本件查獲地點係在洗衣店內，查獲時尚在營業中，該處即非單純被告之處所，而係具有「令公眾得自由進出」之營業場所，員警自得自由進出，原審認員警必須有急破性之相當理由始得進入，即有可議。

㈡據證人即警員林吉壯證稱：因之前該店曾遭伊等查獲賭博情事，在大馬路外又可以看到洗衣店情形，店門是玻璃門，伊看到被告剛好在櫃台整歷投注單，該投注單應係店內提供之估價單，伊認送洗衣服之單據上面不可能有數字，故進入店內查緝，當時並無賭客前來交付簽注單等語，足見員警基於偵查業務之經驗，對於被告所持之估價單形成相當理由之心證，認或係賭博之相關證據亦屬合理，並無違法可言。

㈢刑事訴訟法第88條第2項第2款係規定「因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡、顯可疑為犯罪人者」，以現行犯論，並非如原判決所謂之「因持有贓物於身體、衣服等處有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」，即只要因「持有」贓物或其他物建而顯可疑為犯罪人者即屬之，並非「持有贓物於身體、衣服等處」，本件被告被查獲之物係賭博之簽注單，非財產犯罪所得之物，即非贓物，員警自外發現被告持有簽注單之犯罪證據，而可疑為犯罪人時，認為係準現行犯，進而加以逮捕，員警之蒐集證據及保全方法自屬合法。

原審竟謂司法警察故意違法情節重大，且主觀係為逃避法官之審察搜索之合理門檻，逕入被告處所搜索，侵害被告隱私權，因而認證據應予排除適用，其認事用法自難稱妥適等情，指摘原判決不當云云。

三、本院查：㈠據本件執行搜索機關即桃園縣警察局八德分局98年1 月16日之搜索扣押筆錄所載：執行之依據為「依刑事訴訟法第131條之1 經受搜索人同意執行搜索，命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」（見偵查卷第17頁），並非依刑事訴訟法第130條執行附帶搜索，或第131條第1項第2款或第3款執行搜索，茍員警認被告甲○○持有賭博之簽注單，而可疑為犯罪人，為準現行犯，依法逮捕，並進而為附帶搜索扣得相關證物，何以本件之搜索、扣押筆錄之據未詳實記載？檢察官執本件員警執行搜索為逮捕準現行犯被告甲○○，進而為附帶搜索，已與事實不符。

況茍係刑事訴訟法第131條第1項第2款或第3款之無票搜索，亦未見員警有於三日內報告檢察官及法院之相關資料，更見與法不合。

㈡再據證人即警員林吉壯於原審證稱：因為剛好楊朝瑋下樓，而楊朝瑋是伊前案查獲之被告，故伊確定二樓也是他們在使用，楊朝瑋從二樓走下來，手上拿著扣案之簽單，伊一併查扣（見原審簡上卷第45頁），嗣又證稱：楊朝瑋從二樓下來，原本一、二樓間的門是鎖著的，剛好他下來，門打開，我們就上樓去看，就在二樓查扣到傳真機及簽注單（見原審簡上卷第45頁背面），其就二樓之簽注單如何查扣，前後所述亦有不合。

㈢證人即警員林吉壯於原審另證稱：（問）你們三人進店內表明是警察，還說有發現簽單，你又認為被告甲○○是現行犯，此時被告二人之自由等於在你們的拘束中，如此配合搜索，此同意搜索可說是自願的嗎？（答）他們當時不同意也不行，我們當時是以現行犯逮捕執行搜索（見原審簡上卷第49頁），足見上揭搜索、扣押筆錄所載經受搜索人同意執行搜索情節，顯有可疑。

㈣綜上所述，原審以員警所搜索查扣證物之程序暇與法未合，證物屬違法取得而予以排除，進而認不能證明被告甲○○有刑法第268條之賭博罪嫌，而撤銷簡易處刑判決，改諭知無罪之判決，經核並無不當，檢察官仍執原有證據認本件所執行之搜索扣得之證物，應屬合法，所扣證物不能予以排除，指摘原審判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日