臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,354,20100323,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第354號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3131號，中華民國99年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度調偵字第204號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、本院審理結果，認原判決對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之證據及理由。

二、檢察官上訴略以：利用無犯意之身分者從事身分犯罪，亦得成立身分犯之間接正犯，學者周治平刑法總論一書第383頁、第384頁參照。

本件被告甲○○雖非刑法第215條所指從事業務之人，竟在電話中佯稱自己是告訴人，並冒報告訴人之年籍資料，先後辦理告訴人申裝之電話為「裝受話專用拆指定轉接、拆勿干擾」、「裝受話專用、拆話中插接」業務，使不知情之中華電信公司客服中心人員李秀貞將上開不實內容輸入電腦後，執行上開不實聲請之業務，足生損害於告訴人及中華電信公司對其用戶電話管理之正確性，係利用有身分之人為業務登載不實行為。

依前揭學者之見解，被告所為亦構成刑法第220條第2項、第215條業務上登載不實罪。

三、經查：按刑法第215條之罪，以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為其成立要件。

故如非從事業務之人，而係普通人使不知情之從事業務之人登載不實之事項於其業務上作成之文書，因刑法就此並無處罰明文，依罪刑法定原則，自無從逕依該法條論罪，故刑法第215條之罪，應認有排斥普通人成立間接正犯理論之適用，此觀同法第213條與第214條之關係，其意甚明（最高法院著有88年度臺上字第3116號判決意旨可參）。

被告本身並未具有登載電信業務之身分，雖係透過具有登載電信業務身分，但不知情之中華電信公司人員李秀貞，將被告所告知之不實內容輸入電腦，然依據上開說明，本件被告所涉刑法第215條之罪並無間接正犯理論適用之餘地，是本件被告之行為實難以刑法第220條第2項、第215條之業務上準文書登載不實罪之間接正犯論處等情，業據原審論述綦詳。

雖檢察官上訴舉出有學者認為，利用無犯意之身分者從事身分犯罪，亦得成立身分犯之間接正犯。

該書上記載：「利用有身分者之無責任能力或無犯意行為從事身分犯罪：例如非公務員甲，使泥醉中之公務員乙收受賄賂；

又如非公務員故意使公務員信其職務上應發之款項、物品以不發給為宜，而抑留不發等是。」

（見周治平刑法總論第385 頁、98調偵字第204號卷第25頁）。

惟上開依見解及所舉事例可知，無身分者利用有身分者犯罪時，該有身分者為該客觀行為時，若不論罪責能力時，該有身分者亦可因該行為單獨成立犯罪。

例如，公務員乙為收受賄賂之行為、公務員因非公務員之行為，致其職務上應發之款項、物品，明知應發給而認以不發給為宜，而抑留不發，此公務員之行為均可獨立成罪。

至本件被告冒用告訴人名義為行為，致電信人員誤認被告為有權之人，而為登載行為，電信人員係不知不實而登載，與業務登載不實罪之犯罪構成要件，係明知不實而登載，行為情狀與上開學者所舉事例顯有不同，自難比附援引。

況被告以電話與中華電信服務人員間交談之語音並無任何附著物可言，即該語音不符合上開「有體性」之要件，則被告與中華電信公司服務人員對話之語音並非文書，進而並無偽造及行使之問題。

其次，證人李秀貞雖將被告所告知之內容輸入電腦，製作出電磁紀錄，但該電磁紀錄僅係身為中華電信公司員工之證人李秀貞，基於中華電信公司內部各部門間之作業聯絡方便，方在自身之業務範圍內逕行建置，而在外觀上，並未能從證人李秀貞所輸入之電磁紀錄中得知或推斷出該電磁紀錄之製作者為被告或告訴人，實難認為該電磁紀錄符合上開所示文書需具備之「名義性」，是上開電磁紀錄並未能認定係屬文書，進而縱使在內容上確有所不實，亦無偽造後持之行使之問題等情，業據原審論述明確。

綜上，檢察官上訴以學者與本案情形不同之見解，認原審適用法律有誤，經核為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 23 日
刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 3 月 23 日