臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,455,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第455號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度審易字第1727號，中華民國98年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度毒偵字第4779號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法第361條第1項、第2項、第367條前段，分別定有明文。

所謂不服第一審判決之具體理由，係指依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有違法或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。

倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。

二、本件上訴人即被告甲○○不服原審判決，提起上訴，上訴狀理由略以：被告對於施用第二級毒品之犯行已於審理時坦承不諱，已合乎認罪協商之要件，且被告非慣常毒犯、吸食次數亦非密集，僅因一時心存僥倖藉毒品緩解工作疲勞，今已深知悔悟，又被告之2 名幼兒均賴年邁母親扶養，被告難以心安，爰請求撤銷原判決，酌量減輕其刑云云。

按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。

核原審認定被告施用第二級毒品，適用毒品危害防制條例第10條第2項，並認其係受刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件之累犯，應加重其刑，復審酌被告前已有施用毒品前科，於本件復另行施用毒品，顯見其意志不堅，缺乏勒戒動機及一般施用毒品所可能造成之危害，又衡量其一度否認犯行，惟犯後終能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑7 月，原審判決認事、用法尚無不當，量刑亦無過重情形。

被告上訴徒以其非慣常毒犯、吸食次數亦未密集及有家人待養為由請求酌減其刑，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

依前揭說明，本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

至被告另稱其既已坦承犯行，應可請求依認罪協商相關規定進行協商判決云云，惟按認罪協商程序之開啟，須經檢察官之聲請，法院始得改依協商程序而為判決，刑事訴訟法第455條之2定有明文，然本件檢察官並未聲請改依協商程序而為判決，法院依法當無認罪協商之相關法規適用，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第二十一庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 許永煌
法 官 趙文卿
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉金發
中 華 民 國 99 年 3 月 11 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。