臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,461,20100301,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第461號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3575號，中華民國99年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度毒偵字第3309號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第361條第1項規定「不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。」

，而民國96年6月15日修正，同年7月4日修正公布之同條第2項並規定「上訴書狀應敘述具體理由。」

，此屬法律上應具備之程式。

又同法第362條、第367條前段分別規定「原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之。」

、「第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。」

。

而所謂不服第一審判決之「具體理由」，係指依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項，有違法或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。

倘上訴人之上訴書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等事項究竟有何違法或不當情形，即難認已敘述具體理由，所為上訴，自屬不符法律上應具備之程式。

二、本件原審就被告甲○○施用第二級毒品罪，係因被告甲○○於原審之自白，及被告於98年10月26日上午10時35分及同年11月2日上午9時29分許許所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2份（尿液檢體編號：000000000號、00000000 0號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月2日、同年月6日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見98年度毒偵字第3309號偵查卷2至5頁、98年度毒偵字第3361號偵查卷第2至5頁），因而判決「甲○○施用第二級毒品，貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。」

（如附件原審判決書所載），上訴人即被告甲○○不服原判決，提起上訴，其上訴理由僅泛稱：其並未施用第二級毒品甲基安非他命，是服用感冒藥致有甲基安非他命陽性反應云云。

然查，被告是否於採尿前服用該感冒藥或藥酒？其服用時間如何？被告均未能提出確切證據以明之，是其抗辯服用藥物一節，已難憑信；

又縱被告於採集尿液前確有服用藥物之情形，惟按尿液毒品檢驗如以免疫分析法篩驗，有可能因藥品交叉反應，而對服用毒品或甲基安非他命以外藥物者之尿液產生偽陽性結果（不會產生偽陰性結果），然若再以薄層分析法檢驗，應可絕除大部份偽陽性問題，惟若能使用較先進之氣相層析質譜儀分析法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為法務部調查局第六處87年9月29日（87）發技（一）字第87074574號函所揭示意旨，則台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以上開方法初步檢驗並為確認，確符合於藥物檢驗之程序，自足確認被告尿液中確含有甲基安非他命成分而排除因服用藥物所可能產生之偽陽性（即尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象）反應。

是，本案上訴人之上訴理由未具體指摘原判決關於認定事實、適用法律等事項，究竟有何違法或不當之情形。

揆諸上開說明，本件上訴不合法律上之程式，且無從命補正，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 1 日
刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰
法 官 王炳梁
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳佳伶
中 華 民 國 99 年 3 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度易字第3575號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○ 女 36歲（民國○○年○○月○○日生）
身分證統一編號：Ｚ000000000號
住臺北市○○區○○路2段261巷5號6樓
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3309號），本院判決如下：

主 文
甲○○施用第二級毒品，貳罪，各處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經依本院92年度毒聲字第884號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年7月31日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第497號為不起訴處分確定。
又於92年3月間，因犯偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院93年度簡字第729號判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定。
詎其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年7月間，再犯施用第二級毒品案件，經本院95年度簡字第2660號判處有期徒刑4月確定，復於95年11月間，三犯施用第二級毒品案件，經本院96年度易更㈠字第2號判處有期徒刑3月確定，上開緩刑經本院96年度撤銷字第51號裁定撤銷，又因施用毒品案件，經本院96年度簡字第1728號判處有期徒刑5月確定，嗣逢中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開施用毒品3案件均符合減刑條件，經本院97年度聲字第37號裁定減為有期徒刑2月、1月又15日、2月又15日，並將上開3罪連同偽造貨幣案件所處有期徒刑1年10月裁定應合併執行有期徒刑2年2月確定。
另於96年間，因施用第二級毒品案件，經本院96年度易字第1635判處應執行有期徒刑7月確定在案，於98年4月6日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，刑期應至99年4月4日始屆滿（不構成累犯）。
詎其猶不知悔悟，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於假釋期間內之98年10月26日10時35分許及同年11月2日上午9時29分許採尿時，分別往前回溯1至5天內之某時，在臺北市○○區○○路2段261巷5號6樓住處內，以將含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶置於玻璃球內，點火燒烤，再吸食其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命各1次。
嗣於前述採尿時間，至臺灣臺北地方法院檢察署接受尿液檢驗，鑑驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室簽分同署檢察官偵查起訴。

理 由
一、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承在卷，又被告於98年10月26日上午10時35分及同年11月2日上午9時29分許許所採集之尿液，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗結果，均呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，判定均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表2份（尿液檢體編號：000000000號、000000000號）及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月2日、同年月6日出具之濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見98年度毒偵字第3309號偵查卷2至5頁、98年度毒偵字第3361號偵查卷第2至5頁）。
再依據NIDA Research Monograph 73記載，服用單一劑量甲基安非他命後之尿液，可檢測到原形甲基安非他命之時間可達23小時；
依據Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons一書第3版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，一般可檢出甲基安非他命成分之最長時間為1至5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年2月13日管檢字第0920000964號函、93年7月22日管檢字第0930006615號函可參。
而本件被告先後於98年10月26日上午10時35分及同年11月2日上午9時29分許所採集尿液檢驗結果，98年10月26日所採集尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度分別為588ng/ml、839ng/ml，同年11月2日所採集尿液中所含安非他命、甲基安非他命濃度分別為
629ng/ml、593ng/ml，有上開濫用藥物檢驗報告2份可按，參照上揭說明，堪認被告上開2次被查獲施用第二級毒品甲基安非他命，其犯罪時間，最久應不超過自採尿時起分別往前回溯1至5天，亦即被告於98年10月26日上午10時35分及同年11月2日上午9時29分採尿時，分別往前回溯1至5天內之某時，確各有至少1次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行。
以上均足為被告自白之佐證，而堪認被告自白核與事實相符，應堪採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。
依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。
至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。
從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。
倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
查本案被告前於92年間，因施用毒品案件，經依本院92年度毒聲字第884號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，於92年7月31日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於同日以92年度毒偵字第497號為不起訴處分確定。
詎其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年7月間，再犯施用第二級毒品案件，經本院95年度簡字第2660號判處有期徒刑4月確定，復於95年11月間，三犯施用第二級毒品案件，經本院96年度易更㈠字第2號判處有期徒刑3月確定，因四犯施用毒品案件，經本院96年度簡字第1728號判處有期徒刑5月確定，另於96年間，又犯施用第二級毒品案件，經本院96年度易字第1635判處應執行有期徒刑7月確定在案，於98年4月6日縮刑假釋出監，假釋期間並付保護管束，刑期應至99年4月4日始屆滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。
被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之95年7月間，既已再犯施用第二級毒品犯行，顯見原實施之觀察、勒戒已無法收其實效，則其於98年10月26日、同年11月2日採尿時分別往前回溯1至5天內之某時，各犯本件施用第二級毒品甲基安非他命犯行，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，而符合同條例第23條第2項之起訴條件，附此說明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由：
㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款明定之第二級毒品，不得持有及施用。
核被告先後2次所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
其施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡爰審酌被告素行不良，前已因施用毒品犯行送觀察、勒戒及徒刑執行，猶未能確實戒除毒害，於假釋期間內再犯本案施用毒品犯行，顯有吸毒成癮之舉，惟所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，尚未害及他人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈢又被告行為時之刑法第41條第2項固規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，將數罪併罰定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定，惟依司法院98年6月19日作成之釋字第662號解釋：「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」
，故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑超過6個月之案件，依司法院釋字第366號、第662號解釋意旨，仍得易科罰金。
而上開刑法第41條第2項規定，亦於98年12月15日經立法院第7屆第4會期第13次會議通過修正為：「…（同條第9項）第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六個月者，亦適用之。」
，並經98年12月30日總統華總一義字第09800325491號令公布，且自公布日施行。
不論依新、舊法規定，被告所犯本件上開二罪，均得易科罰金，應不生新、舊法比較之問題，自應逕依現行有效之法律即修正後刑法第41條第8項規定，諭知易科罰金之折算標準。
爰分別諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑10月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。
據上論斷，依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項、第8項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡甄漪到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
刑事第十二庭 法 官 陳慧萍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃慧怡
中 華 民 國 99 年 1 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。