臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,480,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第480號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等侵占等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度易字第1916號，中華民國98年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第28980號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

惟原審法院對上訴書狀有無記載理由，僅應為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，始應定期間先命補正，至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列（參照刑事訴訟法第361條之立法意旨）。

倘上訴人已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回之。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號裁判意旨參照）。

二、本件原判決係以上訴人即被告甲○○、被告乙○○之自白、證人即青年成家管委會主任委員李富仁、證人即另案被告蔡明珠、證人即志信會計師事務所職員胡菁枚之證詞，及卷附公告影本、順興公寓大廈管理維護有限公司人員資料卡、臺北縣樹林市公所94年9月28日北縣樹工字第0940025853號、97年3月13日北縣樹工字第0970008402號函文影本、申請變更報備書影本、青年成家管委會96年度管理費收錄登記簿影本、合作金庫銀行樹林分行綜合存款存摺影本、青年成家管委會94、95、96、97年度2月前支出總表、收支總表、收入、銀行利息收支、登記簿短缺金額明細、作假單據清單、95年度維修支出清單（浮報資料）影本、青年成家管委會財務收支月報表影本、青年成家管委會第6屆第2次臨時會議會議紀錄影本、錄音光碟、譯文影本、消防機電設備檢測維護合約書、蔡純珠紀錄之青年成家公寓大廈浮報保養修理費用明細資料為據，認定被告2人接續有詐欺取財、業務侵占、行使業務登載不實文書罪之犯行，且此三罪均分論併罰，並審酌被告2人之素行、生活狀況、智識程度，及兼衡其2人犯罪動機、目的、手段、各自所參與程度有別、各自取得財產上不法利益、各對青年成家管委會所生之危害，及各別之犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑5月、6月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑10月；

被告甲○○有期徒刑4月、6月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑9月，並均諭知被告2人易科罰金之折算標準等情，均已詳敘所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言。

三、檢察官提起上訴，所提書狀敘明上訴理由雖以：①被告2人對於詐欺取財、業務侵占、行使業務登載不實文書等罪之構成要件，並不具預定有數個同種類行為而反覆實行之性質，難認係集合犯，且非係緊接於甚短時間內接連反覆為之，係橫跨民國94年至97年間，難認屬接續犯。

②連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行後，即應依最後行為之法律處斷，不發生行為後法律變更問題，原審認本件無新舊法比較，似有誤會。

③被告2人犯罪所得140餘萬元，原審竟僅諭知被告2人有期徒刑10月、9月，並均得易科罰金，被告2人總繳之罰金不過新台幣（下同）57萬元，與其等所得不成比例，且被告2人迄今仍未賠償被害人等，難認有何具體悔意，原審量刑過輕云云。

四、被告甲○○提起上訴，所提書狀敘明上訴理由以：本案主要犯罪行為人為同案被告乙○○，被告甲○○僅係居於被動配合之地位，然原判決卻將2人均予重判，2人刑度僅相差1個月，實有違罪責原則，且被告甲○○未圖得任何利益，事後亦知所悔悟，自白案情以配合調查釐清，懇請給予緩刑，或提供社區服務、義務勞動，以彌補過錯云云。

五、經查：㈠按行為人實施犯罪之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；

是於刑法廢除牽連犯及連續犯後，應依個案情狀，考量一般社會通念及刑罰公平原則，適度擴張一行為概念，論以接續犯或一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年台上字第1880號判決亦同此意旨）。

是被告2人意圖為自己不法所有，由蔡純珠每月以宏埜興業有限公司名義固定開立浮報保養維修費用之請款單，持向青年成家管委會請領，而由被告2人詐取所浮報之款項外，被告2人並侵占所收取青年成家管委會之管理費款項，並以製作假單據、虛報管理費、浮報社區維修支出等巧立名目以浮報社區支出，而業務侵占及詐欺取得青年成家管委會款項共計新台幣（下同）144萬零122元；

復因被告2人上揭犯行致該管委會管理費中之100萬元定存因入不敷出遭銀行解約轉入活存，被告2人恐上揭犯行遭察覺，復共同於業務上所掌之財務收支月報表上虛偽記載該管委會結餘仍有定期存款100萬元之不實事項，並持該財務收支月報表交予該青年成家管委會之財務委員、監察委員審核，所為詐欺、業務侵占及行使業務登載不實文書三罪間，揆諸上揭判決意旨，應適度擴張一行為概念，認係各別屬接續犯關係，故原判決為此認定，並無違誤。

㈡按屬一罪之犯罪，其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，但其行為持續實施至新法施行後者，仍應逕依新法處斷，本件被告2人詐欺、業務侵占、行使業務登載不實文書之行為，既均論以接續犯行，且被告2人詐欺、業務侵占之時間，跨越新舊法，自應逕行適用修正後刑法，無庸為新舊法比較。

原判決亦同此認定，認不生比較新舊法問題，並敘明檢察官起訴書認應為新舊法比較，係有未洽，難認有何違法之處。

㈢又按量刑及定執行刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨可參）。

本件原判決已經詳細記載第57條量刑事由並審酌定執行刑，審酌被告2人各自參與程度有別、各自取得之財產上不法利益、其等各別犯後之態度等一切情狀，予以綜合考量，就量刑輕重之準據，均已論敘綦詳，並在法定刑內科處其刑，經核於法並無不合，檢察官未考量被告2人均無前科，素行尚佳，犯後亦均坦承犯行，皆有悔改之意等節，而認被告2人量刑過輕，其上訴無理由。

另本院認被告2人迄今尚未與告訴人青年成家管委會達成和解，賠償所受損害，故原審未予以宣告緩刑，並無違法不當。

被告甲○○上訴請求緩刑，亦無理由。

㈣檢察官之上訴書狀雖已敘述理由，但其理由均核非足以動搖原判決之具體理由，揆諸上開說明，自非屬得上訴第二審之具體事由。

被告甲○○上訴意旨，無非係再陳明其犯後態度良好而已，並未針對原判決之採證認事，具體提及有何違法或不當，構成應予撤銷之理由，顯不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定，難認已符合前揭所述上訴書狀應敘述具體理由之要件，實與未提出具體理由無異。

應認本件檢察官及被告上訴均不合上訴之法定要件，予以駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 李麗玲
法 官 林恆吉
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳盈璇
中 華 民 國 99 年 3 月 30 日