臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,716,20100330,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第716號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院97年度易字第3641號，中華民國99年2月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵續一字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號、98年度台上字第4122號、98年度台上字第4196號、98年度台上字第4215號、98年度台上字第4225號、98年度台上字第4238號、98年度台上字第4304號、98年度台上字第4468號、98年度台上字第4476號、99年度台上字第482 號、99年度台上字第870 號、99年度台上字第884號、99年度台上字第987號、99年度台上字第1209號、99年度台上字第1220號、99年度台上字第1318號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依96年7月4日刑事訴訟法第361條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、公訴意旨略以：被告甲○○（原名易正隆）係臺北市○○○路168號9樓瑞豐建設股份有限公司（下稱瑞豐公司）董事及實際負責人，竟意圖為自己不法所有，明知瑞豐公司就坐落臺北縣新店市○○○段七張小段13地號（起訴書誤將13地號載為一地三號，應予更正）等43筆土地（地址：臺北縣新店市○○路77號）之「美麗殿建築工程」（下簡稱美麗殿工程）與中國人造纖維股份有限公司（下稱中纖公司）之合建契約生有糾紛尚未解決，且瑞豐公司之財務已陷於困難，難以支付原承包商北橋營造工程有限公司（下稱北橋公司）工程款，竟於民國84年12月29日在其臺北市○○○路○段28號18樓之1 住處，向昇宏工程企業有限公司（下稱昇宏公司）之負責人陳元雄佯稱：上揭工程已獲臺北縣政府工務局核准發給建築執照，欲交由昇宏公司承攬建造，簽約後20天內即可開工云云，致陳元雄陷於錯誤，而與甲○○簽訂「瑞豐公司新店案工程承攬契約書」，陳元雄並依約交付新臺幣（下同）2,000萬元及保證支票共6,000萬元，合計8,000 萬元作為履約保證金。

詎被告取得陳元雄交付之前開保證金支票後，非但未依約提出相對保證及通知陳元雄開工，反陸續提示兌領已到期之保證支票共4,800 萬元，且上開工程原承包商北橋公司以其與瑞豐公司之糾紛未了，拒讓昇宏公司工程人員進入該工程工地，陳元雄為避免上開保證支票被甲○○全部提示兌現，故於85年1 月25日向被告收回尚未兌現之保證支票，惟後經陳元雄一再催促，被告仍遲未依約通知陳元雄開工。

嗣陳元雄向建管機關查閱資料，始知本件承攬標的物之建築執照起造人除瑞豐公司外，尚有福豪建設股份有限公司（下稱福豪公司）及中纖公司，且嗣後另委請豪成營造有限公司（下稱豪成公司）為承造人，於85年8月9日向臺北縣政府申報開工承攬上開工程，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌云云。

原審以公訴人所舉事證，無法證明被告確有基於為自己不法所有之意圖而對告訴人昇宏公司為何施用詐術之行為，被告所為尚與詐欺取財罪之構成要件有間，應僅屬民事糾紛，此外復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所起訴之詐欺取財犯行，而為被告無罪之諭知。

三、檢察官上訴意旨略以：本件被告為瑞豐公司負責人，其代表瑞豐公司與告訴人原約定，瑞豐公司應於85年1 月15日將美麗殿工地交付告訴人開工，而被告並已在簽約時收取告訴人所交付之新台幣2,000萬元現金及期票6,000萬元充作履約保證金，而該履約保證金依原審之認定，固係以擔保告訴人承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人（即瑞豐公司）。

惟上開工地因事實上存有諸多糾紛，瑞豐公司根本無法如期將工地交付告訴人開工，事實上瑞豐公司於85年1 月15日亦確實並未通知告訴人開工，則瑞豐公司已違約在先，不但未設法先排除障礙，反而利用掌管告訴人所交付之履約保證金支票之機會，一再兌領支票，可見被告自始即係以將上開工地交由告訴人承作為幌，以此詐騙告訴人之履約保證金。

被告事後雖多次佯稱會再另行擇期通知開工或退還其已收受或兌領之履約保證金，但該等承諾均未兌現。

則被告一方面不通知告訴人開工，以履行對告訴人所負之債務，另一方面又不退還告訴人已經交付或已遭兌領之履約保證金，使告訴人雖付出鉅額履約保證金，但仍無法承作上開工程。

至被告於法院審理時辯稱是告訴人自己不願進場施工的，或辯稱是因為告訴人公司財務發生困難，其在陳元雄（告訴人人公司之負責人）等人之請求下才將未兌現之支票返還告訴人云云，經核與卷證資料並不相符。

且被告所辯果係為真，違約者應為告訴人，則被告如何可能將未兌領之保證金支票退還給告訴人？如何可能一再承諾會改期通知開工或退還已兌領之履約保證金？更如何可能最後將已兌領之保證金，於加計利息後，與告訴人以新台幣5,500 萬元達成和解，被告所辯實與常情不符，更坐實被告自始即係施以詐術，使告訴人誤信與被告所代表之瑞豐公司簽約並交付履約保證金後，即可承作上開工程，被告詐欺犯行堪以認定。

原判決認事用法尚有違誤，請撤銷原判決，另為適當之判決云云。

四、查原判決已於理由內說明：㈠被告所為是否該當於詐欺取財罪，應以被告與告訴人昇宏公司簽約時，主觀上有無不法所有之意圖，以及客觀上有無對告訴人代表人即證人陳元雄施用詐術為斷。

上開美麗殿工程，屬大規模之工程案，原由北橋公司於84年10月5 日簽約承攬，有瑞豐公司與北橋公司簽訂之工程合約書在卷可按。

證人陳元雄以告訴人昇宏公司代表人之身分與被告於84年11月29日簽立之協議書，其第2條內容載明「…… 乙方（即瑞豐公司）承諾於15天內解除與北橋營造工程股份有限公司之承建合約……」等語（見87年度偵續字第184 號偵查卷），證人陳元雄於原審亦證稱被告在與伊談合約期間，有提到該工地之起造人或業主有中纖公司等語。

足認證人陳元雄與被告簽訂上開承攬契約前，已知悉上開美麗殿工程起造人或業主之一為中纖公司，且尚有其他包商承攬該工地之工程。

被告顯無刻意隱瞞上開美麗殿工程尚有其他起造人及已有其他包商承攬該工程之事實。

瑞豐公司與北橋公司於84年12月27日曾先訂立初步之解除契約協議書，於瑞豐公司與告訴人昇宏公司簽約後，瑞豐公司復於85年1月9日再與北橋公司簽訂解除契約書完成正式解約，且瑞豐公司與北橋公司解約，瑞豐公司需補貼500 萬元並支付已施作工程部分之材料及工資，復有解除契約協議書、解除契約書等在卷可稽。

於此情況下，被告未依瑞豐公司與告訴人昇宏公司契約約定而如期於85年1 月15日、3月5日通知開工，依當時之協調情形、資金運用狀況或有誤差之情況下，實在所難免，況被告縱未於契約約定之日期通知開工，屬民事之給付遲延，未可僅以被告未如期通知開工，遽認被告有詐欺之意圖。

㈡承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人。

此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度臺上字第1209號民事裁判要旨參照），且瑞豐公司與告訴人昇宏公司之合約書內，並無限定該履約保證金用途之記載。

被告於前開工程未開工前即已提示兌領部分上開支票，依雙方簽立之合約及履約保證金之法律性質，要非法所不許，未可執此認定被告有不法之意圖或施用詐術之情事。

另雙方簽定之合約書固載明瑞豐公司「亦得」提出相對保證，然而既曰「亦得」，瑞豐公司顯有裁量之餘地，非必須提供之。

瑞豐公司縱未提供相對保證，亦難認被告有何詐欺之情。

㈢況且，被告業已將尚未兌領之支票交還告訴人昇宏公司，且瑞豐公司積欠之工程款、保證金款項（共計7,500 萬元）由莊周建設股份有限公司（下稱莊周公司）承諾代償等情，業據證人江德昌證述在卷，並有昇宏公司收回履約保證金支票10張影本、承諾書（見85年度偵字第27180 號偵查卷第80至82頁、第92頁）等附卷可考，衡諸常情，若被告果有詐欺之不法意圖，當無將尚未兌現之支票返還告訴人昇宏公司及約定由莊周公司承接債務之理，尤徵被告確無詐欺之不法意圖。

縱令告訴人昇宏公司嗣後因故未能自莊周公司處全額受償，亦僅屬債務不履行之民事糾紛，顯難因此執認被告有何詐欺行為。

㈣另公訴人雖執83年8月2日被告、瑞豐公司及中纖公司共同簽訂之房屋合建契約書第5條第1點前段所載內容，證明被告無權就前開工程全權與承包商簽訂承攬契約云云。

惟該契約第5條第1點係載為「興建地下層之工程款由甲、乙方（甲方為被告，乙方為瑞豐公司）負擔，興建地上層之工程款由丙方（中纖公司）負擔，但甲、乙方同意推薦經丙方同意之營造商，以每建坪7 萬元之造價承包丙方應負責之工程（工程品質應達到銷售合約中之交屋水準）。

如實際工程款超過每建坪（建築執照所列不含陽台及當層以外大公之坪數）7 萬元時，超過部分由甲、乙方負擔。

陽台工程費為每坪3 萬元（實做面積計算）。

如丙方自行發包者，不在此限。」

（見94年度偵緝字第879 號偵查卷宗第86頁）則被告、瑞豐公司均得推薦營造商送請中纖公司同意，並未禁止被告或瑞豐公司將工程交他人施作。

縱令被告未事先徵得中纖公司同意，即與他人訂約，亦得事後由中纖公司補行同意，若中纖公司事後仍不予同意，僅被告或瑞豐公司有擔負民事違約責任之可能，亦與被告有無詐欺告訴人無關。

㈤上開美麗殿工程之起造人固有瑞豐公司、福豪公司、中纖公司等三家公司，嗣後並由豪成公司申報開工等情，有上開美麗殿工程84年8 月12日獲得核發之建築執照、85年8月9日工程承造人申報表及施工計畫書等在卷可查，矧被告、瑞豐公司及中纖公司所簽訂之契約已載明可另推薦營造商，業如前述，且瑞豐公司與北橋公司前開解除契約協議書中，亦無中纖公司、福豪公司之參與，足見中纖公司、福豪公司未實際積極參與工程施作。

被告辯稱福豪公司及中纖公司都是屬於合建者之地位，瑞豐公司才是地主，豪成營造只是單純借牌等情，尚非無據。

㈥參以前開美麗殿工程雖已停工，被告仍積極與前開工程之購買戶協調，或退款或保留，倘被告確有詐欺之意，何以於財務發生困難之際，仍尋求其他有力公司合作興建或與購買戶協調，此觀諸臺灣高等法院93年度重上更㈢字第71號判決亦同斯旨，堪認被告確無詐欺之犯意無訛。

另瑞豐公司84年 6月28日函、臺灣高等法院87年度上易字第395 號案件中87年2 月27日證人馮清輝、馮清吉之訊問筆錄、原審85年度拍字第1659號民事裁定、臺灣高等法院87年度上易字第395 號刑事判決，亦均不足以證明被告對告訴人昇宏公司有何施用詐術之行為或有不法所有之意圖，均不足為不利於被告認定之依憑。

四、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，是以檢察官對於起訴之犯罪事實，應負起提出證據及說服法院對被告形成有罪心證之實質舉證責任；

反之，被告並無自證己罪之義務，被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，倘負有實質舉證責任之檢察官所提出證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院對於被告形成有罪之心證，基於無罪推定之證據法則，仍應為無罪之諭知甚明（最高法院92年度台上字第2570號及93年度台非字第212 號等判決意旨等參照）。

原審經調查後，綜合上情，因而就被告為無罪之諭知，已依憑證據逐一敘明得心證之理由，並說明檢察官所舉證據，均不能證明被告犯詐欺取財罪，俱有卷內證據可資覆按，核無任何憑空推論之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違。

本件檢察官上訴，未提出其他補強證據，可資證明被告等確有詐欺取財犯行，徒就已經原審指駁並摒棄不採之事證而為相異之推論，重為事實上之爭辯，質疑被告之辯解不能成立，置原審明白之論斷於不顧，未依憑卷內證據資料，明確指出原審所為證據證明力之判斷有何違背經驗、論理法則等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由。

衡以首開規定及說明，檢察官不服原判決提起上訴，並未提出合於刑事訴訟法第361條第2項規定之具體理由，與未提出具體理由無異，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 99 年 3 月 30 日
刑事第十二庭審判長法 官 吳啟民
法 官 蔡國在
法 官 蔡新毅
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴立旻
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日