臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,88,20100316,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第88號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院98年度易字第66號，中華民國98年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵緝字第408號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於竊盜被害人丁○○、甲○○所示之罪刑及執行刑部分均撤銷。

乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。

其他上訴（竊盜被害人丙○○部分）駁回。

前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、乙○○曾於民國（下同）91年間因違反電信法案件，經臺灣板橋地方法院於93年1月19日以92年度訴緝字第181號判決判處有期徒刑10月確定，於95年3月13日因縮短刑期而執行完畢。

二、詎乙○○猶不知悔改，於96年4月22日下午3時許，駕駛林美伶名下之3772─QA號自用小客車，行經基隆市○○區○○街14巷19之1號前，見路邊有2部機車停放在休旅車之間，認有機可趁，遂萌生為自己不法所有之意圖，基於竊盜之接續犯意，將上開小客車停放在該2部機車旁邊，再下車而以徒手撬開丁○○所有之K5Z─513號機車坐墊，竊取機車置物箱內皮包1只（內有任玥潔之國民身分證、健保卡、機車駕照、行照、華南銀行信用卡、郵局金融卡、現金新臺幣（下同）700 元及行動電話2支）；

得手後攜至車上放置。

乙○○再接續以徒手撬開另一部甲○○借用郭英雄所有之AG3─216號機車（車主為郭英雄）坐墊，竊取機車置物箱內之黑色LV皮包及桃紅色側背包各1只（內有索尼易利信行動電話1支、藍牙耳機1副、MP3隨身聽1部、甲○○之國民身分證、健保卡、玉山銀行信用卡、郵局金融卡以及現金300多元）得手。

嗣經丁○○、甲○○報警，經警調閱監視器查知乙○○駕駛車號之車輛，循線查知上情。

三、乙○○與某不詳身分之成年男子意圖為自己不之所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，於97年7月12日上午10時許，駕駛林美伶名下之7502─TK號（原車號為3772－QA號）自用小客車即黑色「歐寶」雙門跑車，行經臺北縣貢寮鄉○○村○○街44 之3號路旁，見丙○○所有之2T─6909號自小客車停放於該處而四下無人，遂以不詳方式，破壞該車左前方車窗（毀損部分，未據告訴），共同竊取置放於該車內之包包2只（內有現金700元、輪胎打氣機、鑰匙1串、衣物、中國信託金融卡1張、NOKIA行動電話1支），得手後將現金、金融卡和行動電話留用，餘2只包包及包包內之輪胎打氣機、鑰匙1串與衣物，則在行車至同鄉○○村○○○街0.46公里處（北勢坑01號橋旁）時，一起下車而將之丟棄在附近路邊草叢。

適為賴旺枝目睹乙○○等人丟棄過程，記下車號而報警查辦，而循線偵知上情。

四、案經基隆市警察局第四分局及臺北縣政府警察局淡水分局分別報請台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、傳聞證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

本案公訴人、被告就本件判決所引以下之被告以外之人於審判外之陳述，迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

二、被告自白部分：

（一）被告雖曾於原審，就其於警詢時之自白，為刑求之抗辯云云，辯稱：在派出所時製作筆錄前，有1名警察以拳頭毆擊伊的胸部1、2下，作筆錄的警察在另1名警察毆打伊時在場云云（原審卷第61頁）。

然經原審傳喚為被告製作警詢筆錄之警員即證人黃聖明到庭具結證稱：96年5月8日是在基隆市警察局第四分局偵查隊詢問被告，被告未曾向伊抱怨遭刑求，只說有小孩要養，放過伊等語，被告坦承3件竊盜，伊製作警詢筆錄時，有偵查隊人員在場，但沒有打被告，另1名警察是陳道源等語（原審卷第78頁至第83頁）；

而警察即證人陳道源於原審到庭具結證稱：伊是當天值日人員，製作筆錄時約凌晨2時許，警局裡應該除了值班人員外，其他人都在休息，所以當時應該只有伊1人在場，伊沒有動手打被告等語（原審卷第107頁至第108頁）；

再負責移送本案之警察即證人李政霖亦於原審到庭具結證言：伊在三峽與大武崙派出所2位警員一起找到被告，將被告帶回四分局，本件績效屬於大武崙派出所，伊沒有對被告動手等語（原審卷第126頁至第127頁）。

且被告亦稱：非上開3位警員對伊動手，非本案承辦人員打人等語（原審卷第128頁）。

警察動手刑求被告坦承犯行，當有謀求破案績效之動機，若非承辦有功人員，何需甘冒擔負刑責之險，而刑求被告坦承犯行。

是被告既指非本案承辦警察動手毆打刑求，自有矛盾不合情理之處。

而被告於本院調查審理時，則對其於警詢之供述，表示沒有意見（本院99年1月25日準備程序筆錄第5頁），未再提出刑求抗辯，復於該次警詢時，表示同意夜間詢問，益證其於96年5月8日之警詢筆錄，並無刑求等非任意性自白之情形。

（二）警察製作筆錄有全程錄音，已為被告所自承（原審卷第61頁）；

又被告於96年5月8日凌晨2時30分至3時26分之間，在警察局接受詢問並製作筆錄，卷附該日之筆錄記之甚詳（偵字第2791號卷第5頁），而檢察事務官勘驗該次偵查卷關於96年4月22日竊盜案之警詢錄音帶結果，該錄音無間斷，被告錄音陳述大致與警詢時被告筆錄相符，且錄音內容亦無警員誘導被告陳述之情形，此有檢察事務官96年7月31日之勘驗筆錄可考（偵字第408 號偵查卷第21頁，且該勘驗筆錄未經被告於言詞辯論終結前爭執證據能力，而視為同意有證據能力），堪認被告自白出於任意性，筆錄之記載真實。

故無證據足認被告有遭人刑求而製作不實內容警詢筆錄之情形。

被告所辯，尚非可採。

被告於96年5 月8日警詢時之自白，應有證據能力。

貳、得心證之理由：

一、竊盜被害人丁○○、甲○○機車置物箱內財物部分：

（一）上訴人即被告固坦承駕駛女友林美伶名下、車號3772－QA自小客車，於96年4月22日前往基隆市○○街14巷19之1訪友未遇等情，惟矢口否認有何竊取被害人丁○○、甲○○騎乘機車置物箱內之財物云云（偵字第4159號卷第41頁、原審卷第60頁）

（二）經查，車號3772－QA自小客車登記車主為林美伶，嗣更改車號為7502－TK，此有車號查詢汽車車籍、車籍查詢－基本資料詳細畫面各1紙在卷可稽（偵字第4159號卷第28頁、偵緝字第483號卷第25頁）。

而證人林美伶於警詢時證稱：7502－TK自小客車（黑色、OPEL歐寶汽車）是被告持伊的身分證所購買，登記伊為車主，都由被告使用等語（偵字第4159號卷第19頁）；

並有被告供承：3772－QA自小客車都是伊在開等語不諱（偵緝字第408號卷第14頁）。

又被害人即證人丁○○、甲○○於警詢、偵查時均指證：96年4月22日下午3時許偕友人至大武崙沙灘遊玩，機車停在大武崙沙灘旁的路邊，於同日下午4時10分左右，發現K5Z－513號與AG3－216號機車置物箱內之身分證、健保卡、機車駕駛執照、行車執照、華南銀行信用卡、郵政金融卡、現金700元、行動電話2支（上開物品均置於丁○○騎乘上車機車置物箱內）、黑色LV包包、桃紅色側背包各1只、SONY易利信行動電話1支、藍芽耳機、MP3隨身聽及身分證、健保卡、玉山銀行信用卡、郵局金融卡、現金約300元、點工卡（上開物品均置於甲○○騎乘機車置物箱內）遭竊等語（偵字第2791號卷第11頁、第14頁、偵緝字第408 號第27頁至第28頁、第35頁至第36頁），且就失竊時間、過程之證述，互核相符，復有基隆市警察局第四分局刑案現場勘查報告表2件附卷可稽（偵字第2791號卷第12頁、第16頁），堪認丁○○、甲○○確實遭人竊取機車置物箱內之財物。

（三）又查，證人黃聖明於偵查中具結後證稱：被告在派出所曾模擬機車置物箱，伊以1臺警用機車，讓被告示範，被告以1手扳開置物箱，置物箱就露出1個縫，被告的另1手才伸進去等語（偵字第4159號卷第56頁）；

復於原審審理具結後證稱：伊對於被告可以用徒手方式行竊機車內之皮包而又未破壞機車之行李箱，覺得奇怪，才會以偵查隊外之機車，請被告模擬；

被告以1手把機車底座前方往上拉，造成底座下有1縫隙，再以另1手伸入行竊，這種方式不是伊教被告做的，是被告自己表演等語（原審卷第80頁至第81頁）。

而此種行竊之手法，不須損害該機車之置物箱，即可達成竊盜之目的，並非一般竊盜之常態，核與證人即被害人丁○○供稱其置物箱內之物品失竊，惟該置物箱並未受損之情形（偵緝字第408號卷第28頁至第29頁），適相符合，並無矛盾。

被告雖指稱係警察叫其把機車底座掀起來，其才照做云云（原審卷第83頁）。

然證人黃聖明在被告示範之前尚不知此種犯罪手法一節，已據其於審判中證明屬實（原審卷第81頁）；

如此，證人黃聖明又如何教導被告表演特定行竊之手法？況且，證人黃聖明讓被告模擬行竊過程，並未錄影存證，亦未記明筆錄，顯然並無以該模擬作為被告犯罪證據之意，當無如被告所稱：係警察令被告把該機車底座掀起來，故陷被告入罪之情。

（四）末查，扣案監視器攝得96年4月22日案發現場附近之翻拍光碟，經播放後顯示：有一部房車逆向由畫面上方開過來，再倒車至兩部停放路邊之休旅車旁邊停下來佔據道路，一人下車東張西望；

2分32秒：該人靠近2部休旅車中間之機車，右手有轉動機車置物箱鑰匙孔之動作，轉動完畢即彎下腰或蹲下；

2分52秒：該人站起來，並走進房車駕駛座。

4分2秒：該人自駕駛座走出，並走到上開機車旁，且彎腰數秒，起身後又走進駕駛座。

5分37秒：該人自駕駛座走出，並在上開機車旁四處走動、張望。

6分10秒：靠近上開機車後彎腰，之後又走進駕駛座。

7分57秒：該人自駕駛座走出，走至上開機車旁，因有他車靠近，該人即走到馬路最右邊張望，於8分14秒走到上開機車旁，並彎腰數秒，因有人走過來，該人又走到馬路最右邊，之後即走進駕駛座，並開車離去等情，業據檢察官於97年10月8日勘驗明確，製有勘驗筆錄附卷可考（偵緝字第483號偵查卷第23頁至第24頁），並有翻拍照片5幀在卷足憑（偵字第2791號卷第19頁至20頁）。

對此被告於原審審理中雖辯稱：彎腰是在綁鞋帶云云；

卻就何以在監視器2分23秒、4分2秒、5分37秒、7分57秒及8分14秒，都有彎腰之動作，卻無法說明（原審卷第131頁）。

又證人即派出所警員黃聖明於原審審理時具結後證稱：伊調閱監視錄影帶，當時只有被告之車在場，而被告下車接近機車；

也有其他路人路過，惟無人停下來等語（原審卷第82頁）。

證人黃聖明更於偵查中證稱：失竊當時前後之監視錄影帶，經警方調查結果，僅有被告駕駛之該車接近，並無其他人車停下來接近該機車，警方係由3772-QA車號查出被告等語（偵字第4159號偵查卷第52頁）。

準此，參互以觀，除係被告行竊以外，已無其他失竊之可能性存在。

（五）綜上各節，足見被告所辯，應係畏罪卸責之詞，不足採信，從而其竊盜被害人丁○○、甲○○騎乘機車內之財物，犯行洵堪認定，應依法論科。

二、竊盜被害人丙○○汽車內財物部分：

（一）被告固辯稱：其97年7月12日並未到臺北縣貢寮鄉○○街44之3號，自不可能在該處行竊云云（原審卷第60頁）。

（二）被害人即證人丙○○於警詢中指證：97年7月12日上午11時37分，發現停在臺北縣貢寮鄉○○村○○街44之3號路旁車號2T－0909號自用小客車左前車窗被打破，車內2個包包、汽車輪胎打氣機、鑰匙1串、衣物、中國信託金融卡1 張、NOKIA行動電話1支遭竊，適有民眾賴旺枝拾獲伊遭竊之2只包包、汽車輪胎打氣機、鑰匙1串、衣物送交警察處理等語（偵字第4159號卷第16頁），並有臺北縣政府警察局瑞芳分局和美派出所受理刑事案件報案三聯單影本1件附卷可憑（偵字第4159號卷第27頁），足見被害人丙○○遭人竊取車內財物無疑。

又車號7502-TK號黑色、歐寶自小客車，係被告以證人林美伶名義購入，由被告使用一節，已如前述。

而參諸證人賴旺枝於偵查中具結後證稱：伊在臺北縣貢寮鄉路邊看報紙，看見1輛車開很快，然後停車，2個人1人帶1包下車，把2包丟到路邊草叢，再迅速上車；

伊因好奇而記下車號，並將2個包包交給派出所；

車牌號碼好像是7502；

當時是上午8至10點；

該2人都不高，約20至30歲等語（偵字第4159號卷第53頁），復有臺北縣政府警察局瑞芳分局和美派出所受理各類案件紀錄表1件在卷可考（偵字第4159號卷第46頁、偵緝字第483號卷第30頁）。

雖證人丙○○與賴旺枝無法指認被告即是竊取汽車內財物或丟棄包包之人，惟證人賴旺枝既能明確指出丟棄被害人丙○○駕駛汽車內財物之人所使用之汽車車號即為被告使用之7502號（偵字第4159號卷第53頁），而被告復無法指出尚有何人曾於案發期間駕駛該車犯案，則使用該車而共同行竊者自是被告無疑。

因此，被告否認犯行，僅係畏罪卸責之詞，不足採信，從而其犯行洵堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴部分之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。而被告就竊盜被害人丙○○汽車內財物部分，與不詳姓名年籍之成年人為之間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告先後竊盜被害人丁○○、甲○○騎乘機車內之財物，係出於單一竊盜犯意，竊取行為在時間上緊接、空間上密接，並非明顯可分，應論以一個接續竊盜罪。

再被告曾有如事實欄所示之前科，此有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，其於前開有期徒刑執行完畢後5年以內，再為本件2個竊盜犯行，均為累犯，皆應加重其刑。

二、撤銷改判部分（被害人丁○○、甲○○）：原審因予論罪科刑，固非無見。

惟查，被告竊取被害人丁○○、甲○○騎乘機車置物箱內財物之犯罪時間，係在96年4月24日之前，且本件量處有期徒刑1年4月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）第2條第1項、第3條第1項第15款之規定，得依法減刑。

而被告因該次竊盜案件，因傳拘無著，認已逃匿，經臺灣基隆地方法院檢察署於96年7月10日以基檢堂偵篤緝字第618號發布通緝（偵字第2791號卷第41頁），而被告於96年7月11日晚間9時20分左右，即為警於臺北縣三峽鎮○○路103號前捕獲，此有歸案證明書1件可考（偵緝字第408號卷第17頁）；

又其因逃匿，經臺灣基隆地方法院檢察署於96年10月30日以基檢堂偵篤緝字第942號通緝書發布通緝，經警於97年9月24日下午3時40分，在臺北縣新莊市○○里○○路85巷內緝捕歸案，此有通緝書及歸案證明書各1紙附卷可考（偵緝字第408號卷第59頁、偵緝字第483號卷第17頁），是被告於減刑條例96年7月16日施行前之96年7月10日通緝，96年7月11日緝獲歸案，自與減刑條例第5條之規定不符，不受不得減刑之限制，此參諸最高法院81年臺非字第12號判例意旨即明；

又被告再於減刑條例施行後96年10月30日通緝，97年9月24日緝獲歸案，亦與減刑條例第5條之規定不合，應適用減刑條例第2條第1項第3款之規定減刑。

原審漏未就被告所為事實二所示竊盜被害人丁○○、甲○○機車內財物竊盜部分，依法減宣告刑2分之1，於法自有未合。

被告否認此部分犯行，復以原審量刑過重為由，提起上訴，固無理由，惟原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決此部分及執行刑併予撤銷改判。

爰審酌被告品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、未與被害人達成和解、賠償損失、且被告曾有竊盜、違反動產擔保交易法等前科，可見其法治觀念不佳，自制能力薄弱，及被告否認再三，犯罪後態度不良，惟被告並非竊取機車本身，僅係竊取其中之財物，而其所得並不多等一切情狀，就此部分量處有期徒刑1年4月，並依減刑條例第2條第1項第3款規定，減刑2分之1，而減為有期徒刑8月。

三、上訴駁回部分（被害人丙○○）：原審以被告此部分竊盜犯行明確，而適用刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項前段、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，並審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、未與被害人達成和解、賠償損失、且被告曾有竊盜、違反動產擔保交易法等前科，可見其法治觀念不佳，自制能力薄弱，及被告否認再三，犯罪後態度不良，惟被告並非竊取汽車本身，僅係竊取其中之財物，而其所得並不多等一切情狀，量處有期徒刑1年，核其認事用法，洵無違誤，量刑亦為妥適，被告上訴徒以前開陳詞，否認犯行，漫指原判決量刑過重，並無理由，應予駁回。

四、合併定執行刑：上開撤銷改判諭知有期徒刑1年4月．減為有期徒刑8月部分，與上開諭知有期徒刑1年而上訴駁回部分，合併執行有徒刑1年6月，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第11條，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 林洲富
法 官 高玉舜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許雅淩
中 華 民 國 99 年 3 月 16 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。