臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,92,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第92號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度易字第394 號，中華民國98年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第2864號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告乙○○係「感謝您卡拉OK店」經理，於民國97年11月2 日凌晨1 時30分許，因消費簽帳問題與客人即告訴人甲○○發生糾紛，致被告乙○○心生不滿，遂於同日凌晨1 時30分許，在宜蘭縣五結鄉○○路○ 段57號「感謝您卡拉OK店」內，夥同真實姓名年籍不詳綽號「志清」、「世豪」之男子，基於傷害人身體之犯意聯絡，先由「志清」、「世豪」之男子以拳頭及酒瓶等物毆打甲○○之胸部、頭部等處，被告乙○○再以腳踹甲○○之腹部，致告訴人甲○○受有胸部挫傷、頭部外傷及頭皮撕裂傷、腹部鈍傷、左手大拇指骨折等傷害。

因認被告乙○○所為，係涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

貳、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均無意見等語（見本院99年2 月4 日準備程序筆錄，原審卷第14頁），依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

叁、得心證之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。

而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」

，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

洵屬的論，可供參考。

至告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。

而所謂無瑕疵，係指告訴人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；

另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以告訴人之陳述作為論斷之證據。

復按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還，或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院著有68年台上字第3146號判例，可資參照。

又稱侵占者係指無權利人，而易為權利者，實施其對物之處分，作為其所有者而言。

易言之，即易原之持有關係，而為所有之行為。

實例上如將他人之物逕自處分變賣，得價入己；

又如對於廟產據為己有，私自標賣；

以自己所持管之共有物，詐稱自己所獨有，以之抵押於人；

將他人之物改入為自己名義等是。

二、公訴意旨認被告乙○○涉有上揭傷害罪嫌，無非係以：㈠被告乙○○自承於97年11月2 日凌晨1 時30分許在「感謝您卡拉OK店」內與告訴人甲○○發生爭執之事實；

㈡告訴人甲○○指訴被告乙○○對其傷害之事實；

㈢證人陳賢章證稱被告乙○○對告訴人甲○○於97年11月2 日凌晨1 時30分許，在宜蘭縣五結鄉○○路○段57號「感謝您卡拉OK店內夥同綽號「志清」、「世豪」之男子毆打告訴人甲○○之事實；

㈣博愛醫院診斷證明書證明告訴人甲○○受有傷害之事實。

三、本案被告乙○○自警詢迄偵查、審理時固坦承是「感謝您卡拉OK店」經理，告訴人於上開時間前來該店消費等情，惟均堅決否認有何上揭傷害告訴人甲○○之犯行，辯稱略以：係告訴人甲○○與鄰桌客人起爭執，並朝鄰桌客人丟擲酒杯進而與鄰桌客人發生肢體衝突，伊僅知鄰桌客人綽號「志清」、「世豪」，伊並未與「志清」、「世豪」共同毆打告訴人甲○○等語。

四、經查：㈠證人陳賢章於警詢時係證稱告訴人甲○○遭3 名不詳「男子」以拳頭及酒瓶毆打（見警卷第7 頁反面）；

其後於偵查中雖證稱被告乙○○也有動手打甲○○等語（見偵查卷第14頁）；

惟其嗣後於原審審理時則具結證稱告訴人甲○○係遭3名男子毆打，被告乙○○並未動手打告訴人甲○○等語在卷（見原審卷第39頁），是證人陳賢章前後所述已有岐異，其於偵查中之證詞已難遽採，就檢察官指摘被告乙○○以腳踹告訴人甲○○腹部乙節，已非無疑。

而佐以當時同在上開卡拉OK店消費之另桌客人李建華於原審審理時證稱：告訴人甲○○該桌塑膠酒杯不知何故突然飛到鄰桌，因此與鄰桌客人發生衝突，其害怕就將頭趴在桌上，因此沒有看到告訴人如何被打，也不知道經理（按即被告）是否有打告訴人等語（見原審卷第30至32頁），足徵告訴人甲○○當時係與鄰桌客人發生衝突進而被毆打乙情，堪以認定。

而告訴人甲○○與鄰桌客人發生衝突既係起因於告訴人甲○○桌上塑膠酒杯不慎飛到鄰桌，就此瞬間發生之事，無從推認被告因此就與鄰桌客人有共同傷害告訴人之犯意聯絡或行為分擔。

㈡按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定」，最高法院於52年著有臺上字第1300號判例可稽，因此，告訴人之指訴是否可採，仍應審酌其他事證，以資判斷。

又按「被害人或告訴人之為證人，與通常一般第三人之為證人不侔。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」

（最高法院95年台上字第6017號判決參照）。

本件告訴人甲○○受有上開傷害，固有博愛醫院診斷證明書1 紙附卷足憑，其雖亦證稱其遭鄰桌客人「志清」、「世豪」毆打頭部，並有遭被告乙○○踹其腹部、下襠等處等語，然依當時在場之證人陳賢章、李建華均無從證明被告乙○○有參與毆打或踹踢告訴人甲○○之事實，而告訴人甲○○自承有遭「志清」、「世豪」毆打，則告訴人甲○○上開傷勢顯非被告乙○○造成，復無證據證明被告乙○○與「志清」、「世豪」有犯意聯絡及行為分擔，當無法僅以告訴人之指訴，即遽謂被告必有傷害犯行。

㈢綜上，依檢察官所提證據無從使本院形成被告有罪之心證。

此外，復查無其他積極證據足證被告確有公訴意旨所稱之傷害犯行，基於無罪推定之原則，應為被告無罪之諭知，以昭審慎。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告被訴傷害之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。

二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：「證人陳賢章於偵查中既具結證述被告乙○○也有動手打被害人甲○○等情在卷，雖該證人陳賢章於審判中翻易前詞，改稱被告乙○○並未動手毆打被害人甲○○，但原判決僅因其證詞前後岐異，率指證人陳賢章偵查中之證詞不可採，卻未敘明該證人於偵查中不利於被告之證詞有何顯不可信之情況，自難昭折服；

另原判決採信證人李建華在原審審理中之證詞，惟證人李建華之證詞與被告乙○○之供述就當時事故之經過、塑膠酒杯係丟擲至鄰桌或不知何故突然飛到鄰桌均不相符，原判決採信與被告供述不一致之證人李建華之證詞，茲為被告無罪之證明，亦有可議。」

等語。

然查：㈠證人陳賢章固於偵查中證稱被告乙○○也有動手打甲○○等語（見偵查卷第14頁）；

然其於原審審理時則證稱告訴人甲○○係遭3 名男子毆打，被告乙○○並未動手打告訴人甲○○，甲○○是被上開3 名男子踹的等語在卷（見原審卷第39頁、第40頁）；

其並就檢察官所問：「你在偵查中為何說被告有動手，她有打甲○○，我不知道她打那裡？」的問題時，回答略以：「我記得我是說被告有打我，但沒有打甲○○。

在偵查中我有這樣講沒錯，我以為檢察官問的是問我是不是打我。

可能我誤會檢察官的意思，回答錯誤。

事實上就是被告打我。」

等語（見原審卷第39頁）。

況證人陳賢章在警詢中亦證稱：告訴人甲○○係遭3 名不詳「男子」以拳頭及酒瓶毆打等語（見警卷第7 頁反面），則比對勾稽證人陳賢章在警詢與原審審理中之證詞，均一致證稱係3 名不詳「男子」傷害告訴人等情，則身為女姓之被告自不可能係傷害告訴人之人，另證人陳賢章亦已在原審中就為何在偵查中證述被告有打告訴人之原因是誤會問題所致等情闡述稽詳如前，自難以其在偵查中對問題有所誤解之回答而遽為不利於被告之認定，當無疑義。

㈡另證人李建華於告訴人被打時係將頭趴在桌上，因此沒有看到告訴人如何被打，也不知道被告是否有打告訴人等情，業經其在原審證述明確，迭如前述，縱其對衡突發生之原因與被告之供述有某些不符之處，然此係每個人觀察角度或注意程度不同所致，尚難以此遽行推論被告必有傷害告訴人之犯行，亦無庸置疑。

三、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌。

原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。

伍、一造辯論判決：被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 4 月 1 日