臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上易,967,20101207,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上易字第967號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳正隆
上列上訴人等因被告侵占案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3433號，中華民國99年 3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第26586 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳正隆無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：吳正隆係址設臺北市○○區○○路 3號10樓吳正隆建築師事務所負責人，兼以其建築師之專業從事土地都市更新案之業務，於民國97年 4月間，因主導臺北市○○區○○段1小段292號地號等12筆土地開發案（下稱土地開發案），與陳昭仁簽訂募資協議書，約定由陳昭仁出資新臺幣（下同）50萬元，陳昭仁遂於同年月15日匯入吳正隆設於中國信託商業銀行股份有限公司大安分行（下稱中國信託），帳號為000000000000號之活期存款帳戶，並加入開發案成為股東。

雙方並約定，如一年內該土地開發案無法申辦核准時，吳正隆應退還該等款項。

吳正隆於與陳昭仁簽妥前揭募資協議書後，本應即從事該等土地開發案，惟因募集資金不順，致使吳正隆始終未向權責機關申請上開土地開發案都市更新之行政送審程序。

嗣於陳昭仁匯款滿1年之98年4月15日，吳正隆本應依約將前述陳昭仁所出資之50萬元返還予陳昭仁，竟即本於為自己不法所有之意圖，在前揭其建築師事務所內，將該筆本於土地開發業務所持有之50萬元予以侵占入己，拒不返還予陳昭仁。

因認被告涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌云云。

二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。」

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本判決後述所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟檢察官及被告就該等審判外陳述之證據能力，於本院準備程序均表示不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，就該等證據資料之證據能力復未聲明異議。

本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，是認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認該等證據資料均有證據能力。

至於本院後述所引之非供述證據部分，並無證據證明係非真實，均與本件待證事實間具有關聯性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，且經本院於審理期日中合法調查，故得為證據使用。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例意旨足資參照。

四、起訴書認被告涉犯業務侵占犯行，無非係以告訴人陳昭仁於偵訊時之指述、募集協議書（備忘錄）及新光銀行97年 4月15日匯款申請書為其主要論罪之依據。

訊據被告吳正隆固坦承曾為告訴人陳昭仁處理土地開發之事務，而於上揭時間、地點收受告訴人交付之之50萬元土地開發案資金，嗣該土地開發案因故未完成，又遭人跳票，故未能將該50萬元資金返還予告訴人等情不諱，然堅決否認有何業務侵占之犯行，辯稱：因為後來資金一直沒有到位，所以開發案 1年內無法完成，事後伊亦與告訴人協商分期返還投資款，且寄發存證信函詳述原委，其主觀上並無意圖自己不法所有之意圖，係因事後遭人跳票，揹負債務，才不能依約退還告訴人上述投資款，本案實屬民事糾紛。

又告訴人交付之50萬元為投資款，乃係基於雙方募資協議書之契約關係，惟其並非以招攬投資為業，並非為從事投資業務之人等語。

五、經查，本件被告曾與告訴人締結土地開發案並簽訂募資協議書，雙方約定由被告即籌資召集人收取資金後，須向臺北市政府申請都市更新等行政手續，如 1年內無法申辦核准，被告將退還該筆款項，告訴人遂依約於97年 4月15日匯款50萬元至被告之上揭帳戶乙情，除據被告供承在卷外（見原審98年1月18日準備程序筆錄第1、2頁），復有97年1月31日募資協議書（備忘錄）1份、新光銀行97年 4月15日匯款申請書1紙足資佐證（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度他字第4038號卷第16、20頁），此情首堪認定。

此外，被告嗣後未依約於期限內，辦妥該土地開發案之都市更新等行政手續，且未於告訴人匯款滿 1年後退還告訴人原已交付之50萬元投資款項乙情，被告對此亦予承認（見98年度他字第2951號卷第15、16頁），此情復堪認定。

從而，本件應審究者乃係：被告對於未依約返還告訴人之土地開發案投資款項50萬元一事，是否具有意圖自己不法所有之侵占意圖？經查：㈠依被告與告訴人於簽訂之前述募款協議書，被告於收取資金後，須向臺北市政府申請都市更新等行政手續，如 1年內無法申辦核准，被告應將該筆款項退還告訴人一情，業經說明如前。

而被告於收受告訴人於97年 4月15日所匯款之50萬後，迄今始終未向權責機關申請辦理都市更新等行政手續乙情，復據被告坦承不諱（見前揭他字第2951號卷第15、16頁），足認被告於與告訴人簽訂前述募款協議書 1年內，對於其未依約辦理都市更新等行政手續一事，當有充足之認識，此情已足認定。

㈡被告與告訴人所簽訂之募款協議書中之第八大點第 2小點明定「自籌資金暫以100,000,000元為原則，每股5,000,000合計20股，於銀行設專戶專款專用。」

，此有募款協議書 1份在卷可稽（見前揭他字第2951號卷第 5頁），該募款協議書既係被告與告訴人所簽訂，則渠等對於該等內容當無不知之理。

依上揭募款協議書之記載可知，告訴人交付上述50萬元乃係本於上述募款協議書之契約約定而交付，依上揭募款協議書之約定本應專款專用。

是告訴人交付被告之上述50萬元，應係為投資上述土地開發案之入股金，而非告訴人委託被告保管之財物至明，足認告訴人於前開時、地交付上述50萬元，並非因被告施用詐術而交付等情，堪以認定。

㈢本件公訴人以被告未返還上開50萬元為由，認被告涉犯業務侵占罪云云，惟按刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，或變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件（最高法院19年上字第1052號、41年台非字第57號判例可資參照），是苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變易持有為己有，或擅自處分所持有之財產，自不生侵占問題。

又按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年度台上字第1821號、86年度台上字第7051號判決可參）。

經查：告訴人陳昭仁與被告簽訂募資協議書（備忘錄）載明「告訴人同意參加『臺北市○○區○○段一小段292 地號等12筆土地都市更新案』開發募集資金籌備股東案，認股2/20（全部20股）並成為股東，享有本開發案之2/20股份之權利及義務。

每股入股金暫先繳交新臺幣50萬元正予吳正隆建築師，並開始籌備股東會召開事宜及向臺北市政府申請本案之都市更新行政手續，如一年內都市更新開發案無法申辦核准，將退還上項暫繳款項」。

故依上開募資協議書（備忘錄）所載，告訴人交付50萬元予被告，係為認購股份之用，而非請被告代為保管該50萬元之款項；

且於一年內都市更新開發案無法申請核准時，告訴人僅取得請求被告返還50萬元之權利，而非當然取得該50萬元之所有權（蓋依募資協議書（備忘錄）所載，僅被告有返還50萬元之義務，而非告訴人立刻退股，故告訴人仍具有股東身份），是本件於告訴人陳昭仁匯款滿1年之98年4月15日，上開土地開發案因故無法申請核准，被告本應依約將前述告訴人交付之50萬元退還予告訴人，已如前述，惟被告事後因故未依約退還告訴人上述投資款50萬元，並曾於98年 5月18日寄存證信函予告訴人表明：上述土地開發案，因房地產景氣不佳及募股資金未完全到位等因素，無法繼續執行，並無詐騙之情，願依協議書內容歸還投資款項等語，有被告寄予告訴人之存證信函 1紙（見他字卷第32頁）在卷可參，是本案核屬債務不履行問題，被告所為亦核與刑法侵占或詐欺罪之構成要件未合，被告所辯係因資金未到位故未能完成開發案，且被他人連累退票，致無法返還告訴人上開款項，並無不法所有之意圖等語，尚堪採信。

六、綜上所述，本件尚無積極事證足認被告確有意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物之行為，或有易持有為所有之主觀犯意，且本件依檢察官所提事證，尚不足證明被告有侵占告訴人財物之犯行，此外，本院復查無其他積極證據足證被告犯罪，揆諸前開說明，被告犯罪尚屬不能證明。

原審未詳加調查，細心勾稽，遽以被告未依約返還上述款項，而推認被告顯有意圖為自己不法所有侵占之犯行，而為被告有罪之認定，並予以論罪科刑，容有未當。

被告執以上訴，非無理由；

而檢察官依告訴人之請求提起上訴意旨略以：被告無實際還款作為，且避不見面，顯然毫無悔意，原審量刑顯然過輕云云，係就原審關於量刑之適法職權行使，任加爭執，難認有理，況被告於原審判決後、本院審理中已與告訴人達成和解，陸續將告訴人上述款項全數返還，此有本院99年度附民字第122 號和解筆錄，與本院歷次審理程序筆錄可稽。

則原判決既有上揭可議，自應由本院予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 7 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙功恆
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳
中 華 民 國 99 年 12 月 7 日