臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),208,20101217,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第208號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳志慶
選任辯護人 孫世群律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第1890號，中華民國96年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24163號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於販賣第二級毒品予周國興及定執行刑部分，均撤銷。

陳志慶販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年貳月，扣案之ASUS牌行動電話手機壹具（含門號0000000000號SIM壹枚）沒收；

販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、陳志慶明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品（下簡稱：甲基安非他命），不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於民國95年10月10日23時10分許，在其位於臺北縣中和市○○路47巷8之1號（2樓）住處，接獲周國興在上址樓下以行動電話門號0000000000號撥打陳志慶所有使用之門號0000000000號行動電話手機（ASUS牌，內有亦屬陳志慶所有之0000000000門號SIM卡1枚），周國興確定陳志慶在家後，隨即上樓至陳志慶住處向陳志慶購買甲基安非他命，陳志慶爰以新臺幣（下同）12000元之價格，販賣交付甲基安非他命8包（合計淨重3.13公克，起訴書誤載為安非他命8包，總淨重2.95公克）予周國興牟利。

嗣因周國興於95年10月12日10時許至10時10分許，在臺北縣三峽鎮○○路319號4樓門前為警查獲，並經警扣得上揭周國興向陳志慶購得已施用少許之甲基安非他命8包（扣案時合計淨重3.13公克，驗餘合計淨重3.10公克，此8包甲基安非他命，業於臺灣板橋地方法院96年度訴字第635號周國興施用第二級案件中，經法院判決宣告沒收銷燬確定，並經執行檢察官發處分命令執行沒收銷燬而不存在）。

嗣於95年10月16日20時30分許，經警持法官簽發之搜索票至臺北縣中和市○○路47巷8之1號上址執行搜索，扣得甲基安非他命2包（合計淨重0.97公克，起訴書誤載為安非他命2包總淨重0.95公克，此2包甲基安非他命，業經臺灣板橋地方法院於96年度簡字第166號陳志慶施用第二級毒品案件，判決宣告沒收銷燬確定）；

96年2月2日23時50分許，復經警持法官簽發之搜索票，至臺北縣中和市○○街194號5樓陳志慶之居處執行搜索，扣得陳志慶所有供本案販賣甲基安非他命聯絡用之ASUS牌行動電話手機1具（內有屬陳志慶所有之0000000000門號SIM卡1枚）。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、相關證據證據能力之說明：

一、有關證人周國興於警詢及偵查所為陳述之證據能力：

㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查：證人周國興於96年3月13日檢察官偵查庭訊時就本案以證人身分具結所為證述（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第24163號卷＜下簡稱：偵字第24163號卷＞第70、71頁），有踐行具結程序，對該次偵訊筆錄，上訴人即被告陳志慶及其辯護人於原審及本院歷審雖爭執其據證能力，惟僅稱：證人周國興該次證言於偵查中未經交互詰問，無證據能力云云，而未主張有何具體符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定之顯不可信情況之例外條件存在（見原審卷第40至41、50頁、本院97年度上訴字第1407號卷＜下簡稱：本院上訴字卷＞第74頁、本院更㈠卷第35頁正面、第129頁背面、第229頁背面），則證人周國興於偵查庭以證人身分所為之證述，自有證據能力。

另被告辯護人雖曾以證人周國興於偵查中之陳述，未經交互詰問為由，爭執其偵查筆錄之證據能力。

惟按刑事訴訟法第248條第1項、第2項係規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」、「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。

但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」。

依此一規定，檢察官於偵查中訊問證人時，除有預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之例外情形外，檢察官對是否命被告在場，有裁量權，若檢察官命被告在場，始有被告得親自詰問之問題。

且按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。

偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院96年度臺上字第4365號判決、98年度臺上字第2221號判決意旨參照）。

經查：於本案原審及本院更㈠審之審判程序，皆已給予被告（含辯護人）詰問證人周國興之機會（見原審卷㈡第99至105頁、第116頁、本院更㈠卷第128至129頁），而完足為合法調查之證據，無不當剝奪被告詰問權行使之問題，則證人周國興於偵查中之證言，未經未在場之被告當面詰問及對質，不影響證人周國興於偵查中陳述之證據能力。

㈡、復按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「為證明犯罪事實存否所必要」之要件，係指被告以外之人此項於審判外之陳述，係用以證明犯罪事實存否所不可缺少之證據，但並非以其為認定犯罪事實之「唯一」證據為必要；

亦即排除該項證據，其犯罪事實即不能得到完全、充分之證明者，該證據即為證明犯罪事實存否所「必要」之證據；

至於除此證據之外，尚有其他證據與之相互佐證、補強時，不得即謂此項證據非「證明犯罪事實存否所必要」之證據。

又所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），包括：證人於本案是否具有利害關係，是否採用一問一答方式詢問，以及證人於犯罪發生後不久，其對犯罪之狀況記憶猶新，比在時間上相隔較久之審判庭所為之證述為可靠，或在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，比法庭上之證述更有條理、清楚，更符合客觀情況等；

又所謂較可信之特別情況，具有相對性及比較性，係就警詢筆錄與審判筆錄製作時之外部環境及情況進行比較，以決定何者較具有可信用性，惟因純粹以供述時之外部情況為具體判斷，於實際上有其困難，故亦得參照證人陳述內容本身作為判斷外部情況之參考資料（參見石井一正著，日本實用刑事證據法＜中譯本＞，第129、130、133頁；

土本武司著，日本刑事訴訟法要義＜中譯本＞，第362頁）。

是被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，如與其於審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，基於實體發現真實之訴訟目的，亦例外地賦與證據能力。

而上開「特信性」及「必要性」要件之存否，係屬於對訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。

查：證人周國興於警詢之證述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且與證人周國興於審判中之陳述並不一致。

而依證人周國興於95年10月12日警詢中所述之內容為客觀觀察，就其向被告購買毒品之時間、地點、金額等過程陳述明確，尚指出被告之長相、特徵及指認被告相片無誤，嗣於事隔5個月後之96年3月13日檢察官偵訊時，經檢察官告以偽證之責後，復為相類之證述，且證人周國興於原審及本院皆承認其於警詢中確有為如警詢筆錄記載指被告有賣其甲基安非他命之陳述，並證承：警詢中無警員非法取供之情事等語（見原審卷第102、103頁、本院更㈡卷第128頁正、背面、第129頁正面），證人周國興雖又稱：警察硬要我交一個人，我就隨便掰一個云云，或稱：「（你為何在警局說是向我買的？）因為警察一直叫我講一個人。

（所以你才說我？）對」云云，但此亦可見證人周國興在警詢中所為有關被告之證述，係其自然陳述，並無警員提示或引導特定人選之情形。

是證人周國興於警詢中所為之陳述，不僅係出於自由意思，且係未受任何外力壓迫、干擾之自然陳述。

相對於此，證人周國興嗣於原審及本院所為證言，就其被查獲之8小包甲基安非他命，雖證稱：係向綽號「楊董」之人購得云云，惟其卻無法交待「楊董」之人之聯絡方法及年籍資料，亦無法敘述如何結識楊董，僅稱：無意中認識云云，對交易地點則泛稱：土城云云，而無法說明較明確之位置。

再觀以證人周國興於原審作證，在被告辯護人詰問時原稱：「我好像說錯了，我記得我警詢說的是楊董，我不知道為何記載的是被告」云云，隨後於檢察官詰問時又稱：「（提示95年度偵字第24163號卷第19頁予證人閱覽，為何該次警詢說95年10月10日23時向被告購買毒品？）到警局時，警察硬要我交一個人，我就隨便掰一個。

……當時檢察官跟我說我在警詢說什麼，就回答什麼，我就按照在警詢說的回答」云云，先稱：其記得其於警詢中即說是「楊董」，不知為何記的是被告云云，否認有為如警詢筆錄記載之證述，隨後在知有警詢及偵查筆錄記載文字為憑後，又承認警詢中有指稱被告，改為所謂「隨便掰一個」之證述云云，其竟然在同一次庭期中，有如此前後甚有歧異之陳述，其原因為何？以證人周國興於原審證述時之外部環境及情況觀之，有相當高之蓋然性，係因其與被告同庭應訊，考量與被告相識情誼，故為有利於被告之證言，惟由於所為證言係臨時編撰，而非親身體驗，以致前後矛盾。

再者，證人周國興於原審原來所稱：其記得其於警詢中即說是「楊董」，不知為何記的是被告云云，不僅明顯刻意欲將警詢筆錄導向誤記，且顯有虛構、偽證之嫌。

以證人周國興於法院作證時有為虛偽證述傾向之供述態度，與其於警詢中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然證述，兩相比較，據以客觀判斷證人周國興於警詢及審判中各為證述時之外部情況及環境，證人周國興於原審及本院所為證述之信用性顯然極低，應認其於警詢中證述具有較可信用之特別情況，復係檢察官為證明被告犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2之規定，證人周國興於警詢中所為之證言應認具有證據能力。

二、扣案之周國興被查獲之8包甲基安非他命，經送臺北市政府警察局鑑定所出具之鑑驗通知書，因係司法警察官、司法警察將待鑑定證物送請經該管檢察長事前概括選任、囑託之鑑定機關為鑑定，視同受承辦檢察官所選任、囑託而執行鑑定業務，則該鑑驗通知書亦屬刑事訴訟法第208條第1項前段規定之受囑託鑑定機關實施鑑定所為之書面報告，應屬刑事訴訟法第159條第1項規定「除法律有規定者外」之範圍，為傳聞之例外，且被告及其辯護人對此鑑驗通知書之證據能力亦不爭執，是該鑑驗通知書，具有證據能力。

三、本件扣案之被告ASUS牌行動電話手機1具（內有0000000000門號SIM卡1 枚），係屬物證。

臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第6882號影卷＜下簡稱：毒偵字第6882號影卷＞所附之上揭周國興被查獲扣案之8包甲基安非他命之照片，係以機械方式所留存之影像，屬文書證據。

而被告使用之0000000000門號通聯紀錄之電腦光碟檔案（該光碟係附於臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4136號卷＜下簡稱：偵字第4136號卷＞，見該卷第109、140頁－證物袋），乃一般電訊機構電腦所紀錄之某門號通訊之電磁紀錄，非屬透過人之意思活動予以傳達之證據，應具物證性質，而非傳聞證據。

再本院根據該電磁紀錄，以電腦設備列印出之紙本通聯紀錄，屬該電磁紀錄之顯示，係屬文書證據之一種，亦無傳聞證據法則之適用。

因該等扣案物品、照片、以電腦設備列印出之上開門號紙本通聯紀錄，經本院依刑事訴訟法第164條、第165條規定，踐行調查證據程序，且與被告本案犯行具有關聯性，被告及其辯護人於本院踐行相關調查證據程序時亦均表示無意見而不爭執其真實性，復未主張有何公務員違背法定程序取得之問題（見本院更㈠卷第229頁背面、第230頁正、背面，本院並於事前通知被告辯護人針對上開紙本通聯紀錄閱卷，以為準備），而卷內亦無證據顯示有此類情形存在，是該等扣案物品及照片、電磁紀錄列印資料，亦有證據能力。

四、本件判決所引用之相關搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、門號申請人之基本資料、周國興尿液之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告，查無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院踐行相關調查證據程序時均表示無意見而同意作為證據，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院更㈠卷第229頁背面、第230頁正面、背面），依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，此等筆錄等具有證據能力（其中濫用藥物檢驗報告，依刑事訴訟法第208條規定，亦有證據能力）。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、被告否認有前揭販賣甲基安非他命之犯行，辯稱略以：我與周國興是在北所認識，我沒有販賣甲基安非他命予周國興云云。

二、經查：

㈠、周國興係於95年12月10日10時許至10時10分許，在臺北縣三峽鎮○○路319號4樓門前，見警員持法官簽發之搜索票欲至該處執行搜索，而將其攜帶之8包甲基安非他命交予警員之事實，為證人周國興於警詢中證述在卷（見偵字第24163號卷第17至18頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及扣案之該8包甲基安非他命照片附卷可稽（見毒偵字第6882號影卷第5至6、10至12頁）。

該8包甲基安非他命，復經送臺北市政府警察局鑑定，經該局秤重，並以氣相層析質譜分析法鑑定結果：總毛重4.78公克，總淨重3.13公克，予以編號1至3，各取0.01公克化驗，餘淨重3.10公克，證實均為甲基安非他命無誤之事實，有該局95年12月25日北市鑑毒字第778號鑑驗通知書附卷足稽（見本院更㈠卷第84頁、臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第690號影卷＜下簡稱：毒偵字第690號影卷＞第8頁）。

㈡、對於上揭扣案甲基安非他命之來源，證人周國興於95年12月12日12時許至12時40分許之警詢中供稱：「（於95年10月12日10時許其交予警方查扣之甲基安非他命8包）我於今（95）年10月10日晚上23時許，至臺北縣中和市○○路47巷8號2樓，向男子陳志慶購買，我以12000元的代價，向陳志慶購得約3公克安非他命毒品。

我是約於去（94）年9月在臺北看守所勒戒時同房認識陳志慶。

陳志慶身高約167公分、瘦子、眼小。

我是主動到陳志慶住處（指上址）找他購買安非他命。

（警員所調之6名刑案前科資料照片）其中我確認編號4的照片就是陳志慶沒錯」等語（見偵字第24163號卷第19至21頁）。

嗣於96年3月13日檢察官偵訊時，證人周國興復結證稱：「（95年10月10日晚上11時許，有否至臺北縣中和市○○路47巷8號2樓向陳志慶購買毒品？）阿慶，就是陳志慶。

我跟他是在我94年勒戒時認識，我們都住13房，他家在中和市○○路，詳細地址有點不記得，但我記得他家在2樓，附近有一家萊爾富商店。

我以12000元向被告購買3公克甲基安非他命，是我去向他買。

我向被告買毒品，是到他家樓下打電話給他、按他家門鈴，我以我的電話0000000000打0000000000號被告電話跟他聯絡」等語（見偵字第24163號卷第71頁）。

證人周國興於警詢及檢察官偵訊時，就其所持有被查獲扣案之甲基安非他命，係向被告購買取得之事實，前後證述一致。

綜觀證人周國興上揭證述，其顯指稱：其與被告已結識逾一年，知被告之住處、行動電話門號，扣案之8包甲基安非他命，係其於95年10月10日23時許，至被告位於臺北縣中和市○○路47巷8號2樓之樓下，先以其使用之門號0000000000撥打被告使用之0000000000門號與被告聯繫，再上2樓被告住處，與被告完成12000元約3公克（8包）甲基安非他命之交易。

至於證人周國興於檢察官偵訊時提到之「萊爾富商店」，依上引筆錄記載之前後語脈觀之，證人周國興是因於偵查中已不太記得被告位於中和市○○路住處之門牌號碼，乃稱：被告住家附近有一家萊爾富商店之語，其此一商店之陳述，顯係在說明被告住處附近有何可辨識之商店，以表示其確曾去過被告住處，並非虛構，而非指其與被告交易甲基安非他命之地點係在該萊爾富商店處，此亦可由證人周國興於警詢中之證述內容及其於偵查中稱：被告住處在2樓，其係至被告樓下打電話聯絡、按門鈴等語，自可明瞭。

原審檢察官於交互詰問時所問：「警詢沒有說地點，為何該次檢察官筆錄又要說是萊爾富？」（見原審卷第102頁），以及原審判決認證人周國興於偵查中係證稱：「我於95年10月10日晚上11時許去中和市○○路被告住處附近一家萊爾富便利超商以12000元向被告購買3公克甲基安非他命」云云，核與上開筆錄實際記載內容不符，顯均對證人周國興於警詢及偵訊證述所表達之語意，有所誤解。

㈢、按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，固為最高法院歷年來之見解。

良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。

況依毒品危害防制條例規定，供出毒品來源而破獲者，復可得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。

惟茲所謂必要之補強證據，尚不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，若與施用者之指證具有相當之關聯性，經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，即得為有罪之認定。

查：基於以下之理由及佐證，本院認證人周國興前揭所述不僅無瑕疵可指，且以當時其與被告間之往來關係，證人周國興無設詞構陷被告之虞，本案更有具有相當關聯性之補強證據足以佐證證人周國興所為前揭不利被告之證述，係與事實相符：⑴上開周國興被查獲時扣案之甲基安非他命及臺北市政府警察局鑑驗通知書，已可證證人周國興所述被告販賣之物確為甲基安非他命。

⑵被告於本院曾供稱：我與周國興是在臺北看守所認識，周國興於95年6月從戒治所出來，就常去我那邊找我，並拿黃金之類的給我看，我不知道他為何說8包甲基安非他命是跟我買的等語（見本院上訴字卷第88頁），證人周國興於原審亦證承：其與被告間無恩怨等語（見原審卷第103頁）。

再者，證人周國興於偵查中所述被告使用之門號為0000000000號，確係被告當時使用之門號，不僅為被告於95年10月16日22時許至22時30分許之警詢中自承在卷（見偵字第24163號卷第6頁），且被告於96年2月2日23時50分許，經警持法官簽發之搜索票，在臺北縣中和市○○街194號5樓查獲時，有經警扣得被告所有內附0000000000號SIM卡之ASUS牌手機1具之事實，亦為被告自承在卷（見偵字第4136號卷第18至19、71頁、原審卷第183頁），復有0000000000門號之申請人資料（被告於94年5月7日啟用迄96年7月23日停機，帳單地址：臺北縣中和市○○路47巷8之1號）在卷可考（見原審卷第65頁）。

尤有進者，被告使用之0000000000門號之通聯紀錄，就本院列印之95年9月22日至同年10月12日止之紀錄，顯示周國興使用之0000000000門號與被告使用之0000000000門號，彼此間常互有聯絡（見本院更㈠卷第141至217頁）。

以被告及證人周國興所述彼此結識經過及互動關係，再參以上揭通聯紀錄，顯見其二人當時係朋友關係，且互動頻繁、良好，周國興亦常至被告位於連城路之2樓住處找被告，二人間無何嫌隙或仇怨，而證人周國興於警詢、偵查中，亦始終未有要求或被提示若供出毒品可獲減刑或輕判之情形（見偵字第24163號卷第16至20、71至72頁、毒偵字第6882號影卷第3至4、14至15頁），是證人周國興當無設詞構陷被告之理由。

至於證人周國興於警詢中所述之被告住址：臺北縣中和市○○路47巷8號2樓，與被告當時住處之實際門牌號碼：臺北縣中和市○○路47巷8之1號（見偵字第24163號卷第6、7頁），在形式上固非完全相同，惟證人周國興前常至被告住處找被告，既為被告自承在卷，且被告對證人周國興所述被告住處係在「2樓」一節，亦無爭執，則足見證人周國興所稱：被告住所在臺北縣中和市○○路47巷8號2樓等語，係因不熟悉該處門牌之編法－「2樓」是以「之1」表示之，即直接單純以自己對該處門牌號碼之印象（8號），加上被告住處係在2樓，而稱：被告住處係在中和市○○路47巷8號2樓，此與一般人對門牌多重在主要號碼及樓層之常情，並無相悖，自尚難以證人周國興所述門牌號碼與被告當時住處真正門牌號碼之形式上差異性，認其證述有何瑕疵可言。

且此益證證人周國興於警詢中所述，確係本於自己之記憶為陳述，而未經警方先以被告之個人資料為提示，否則，證人周國興理應會在警詢中依照警方查詢之資料，陳述完全正確之門牌號碼（8之1號），當不會有如上所述之形式上差異。

⑶證人周國興於警詢、偵查中所證稱：其是於95年10月10日23時許，至被告位於臺北縣中和市○○路47巷8號2樓（8號之1）之樓下，先以其使用之門號0000000000撥被告使用之0000000000門號與被告聯繫，再至被告住處，與被告完成甲基安非他命之交易等情，經核對上開被告使用之0000000000門號之通聯紀錄，證實95年10月10日23時10分14秒至23時10分28秒，周國興所使用之門號0000000000號確有撥打發話予被告使用之0000000000號門號通話14秒，被告手機收話基地台位置即位在被告住處附近之臺北縣中和市○○路○段，且在此之前，被告與周國興二人於當日並無其他通聯（見本院更㈡卷第208至210頁；

基地台位置，經比對該份通聯之其他通聯紀錄，可發現此筆通聯基地台係最常出現於該份通聯紀錄者），實可佐證：證人周國興上揭證述，信而有徵，應屬實情，且周國興於該時段打電話予被告之時間為23時10分許。

又本案偵查期間，檢察官係於95年11月27日及96年3月28日批示辦案進行單，要求查詢0000000000號門號之6個月內雙向通聯紀錄（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第27179號卷第44頁、上開偵字第4136號卷第104頁），惟嗣於偵查中，檢察官始終未檢視調來之通聯紀錄光碟，而直接附卷（見偵字第4136號卷第104頁之鉛筆字體及第140頁證物袋），此由遍查偵查全卷無該門號之紙本通聯紀錄附卷之情，可以得知（偵字第4136號卷第111至106頁係其他門號者），迨本院本次更㈠審始發現卷內附有0000000000號門號之雙向通聯紀錄。

是益見證人周國興於警詢及偵查所為證述，完全係依照自己之記憶為陳述，而上開通聯紀錄係經本院發現卷內有光碟，經檢視後證實證人周國興所述打電話時間係與事實相符，要與所謂經檢、警人員提示通聯紀錄喚起證人記憶，即證人證述與通聯紀錄實為一體之情形，截然不同。

被告及其辯護人雖以無具體通話內容，爭執該筆通聯紀錄之證明力。

惟施用毒品者指證之真實性，固需有必要之補強證據加以佐證，但此所謂必要之補強證據，並不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，業見前述。

查：警員發覺被告販賣甲基安非他命予周國興之情，係因周國興於警詢中供述其被查獲扣案之甲基安非他命係購自被告，而非基於監聽，既非因依法監聽而查獲，自無具體通話內容（被告使用之0000000000門號依法實施監聽，始於95年12月12日10時，見偵字第4136號卷第26至31頁）。

況以被告與周國興本即為常有往來之友人關係，且周國興人當時已在被告住處樓下之情況觀之，周國興在被告住處樓下撥打電話予被告，於確定被告在家後，周國興隨即上樓當面與被告商談毒品交易，自無需在電話中約定交易時間、地點及於通話中商談具體之交易價格、數量，是其二人當時通話時間僅14秒，亦無何特異之處，反可證前揭證人周國興所稱：當時我是到他家樓下打電話給他、按他家門鈴，當日23時許有在被告住處等語，係屬事實，並與證人周國興上揭指證具有相當之關聯性，足以與證人周國興所為無瑕疵之證言，相互利用，而能確信證人周國興所為該等證言，係與事實相符。

被告及其辯護人此部分辯解，亦不足採。

㈣、被告辯護人辯護意旨另謂：若周國興確有於95年10月10日23時許，在被告住處向被告購買12000元之3公克甲基安非他命，至周國興被查獲時（同年月12日），已時隔40多小時，以周國興係有毒癮之人，豈有可能未施用購來之甲基安非他命，證人周國興之證言實有違常理云云。

惟查：周國興於警詢中已稱：其扣案之甲基安非他命係供自己施用，其於95年10月12日凌晨1時許尚有施用甲基安非他命云云，接著即稱：其施用及扣案之甲基安非他命係於上揭時地購自被告等語，有警詢筆錄在卷可稽（見偵字第24163號卷第18、19頁）。

周國興於12日同日21時許移送檢察官偵訊時，以被告身分又供稱：「昨天（95年10月11日）凌晨1點多在我土城市的住處吸食安非他命……」等語（見毒偵字第6882號影卷第14頁。

查：周國興此部分供述，係以被移送偵查之被告身分，就自己施用毒品事實為陳述，不生「依法應具結之問題」，可參最高法院98年度臺上字第7866號判決意旨，而本判決引用周國興此一供述，係在說明其在95年10月10日23時許之後至被查獲時止之間，有施用甲基安非他命，辯護人之辯護意旨不可採，至於周國興於該次偵訊中隨後所為不利於被告之陳述，因涉及被告，為避免其該部分陳述是否有應具結而未具結之爭議，不予引用）。

姑且不論或因周國興在95年10月12日接受檢察官訊問時，已係當日夜間21時許，對所謂「昨日」、「今日」可能有所相混，惟周國興於警詢及偵查中已供明：其於95年10月11日或12日凌晨1時許有施用甲基安非他命云云，且周國興該次被查獲之尿液經鑑定有甲基安非他命反應，亦有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可考（見毒偵字第690號卷第4、6頁），上述辯護意旨所稱：周國興時隔40多小時未施用購來之甲基安非他命云云，與周國興所述不符，尚不足取。

而由周國興所述亦可證：其於95年10月11日或12日凌晨1時許有施用其於上揭時地向被告購得之甲基安非他命，因周國興已不復記憶其當次施用之量（見原審卷第100至101頁），則其於上揭時地向被告以12000元代價實際購得之甲基安非他命淨重應係3.13公克強（「強」即指「有餘」），其中逾3.13公克部分，業經其於95年10月11日或12日凌晨1時許施用耗盡。

另被告於本院所辯稱：周國興10月10日向我買，他11日有吸毒被判刑，但12日查獲時原封不封云云（見本院更㈠卷第129頁背面至第130頁正面），亦與周國興前引供述不符。

至於周國興該次向被告實際取得之甲基安非他命淨重為3. 13公克強，固逾證人周國興於警詢、偵查中所述之「3公克」少許，但證人周國興於警詢中係稱：「約」3公克等語，已代表係3公克左右，且毒品秤重，因所使用秤重儀器之精確度不同，會有差異，此見本次警方查獲周國興時對上開8包甲基安非他命以電子秤秤重為總淨重2.95公克（見偵字第24163 號卷第18頁、毒偵字第6882號影卷第6頁背面、第9、10頁），不及於刑事警察局上揭鑑定時秤重之淨重，亦可明瞭。

是被告實際販賣交付予周國興之甲基安非他命淨重逾「3公克」少許，不足作為否定或降低證人周國興前揭證言之證據價值。

至於周國興除被告之外是否另有其他毒品來源，以及被告於前開時地被查獲時未被查到鉅量毒品，則與被告本件販賣毒品案件之事實認定，無關連性，無庸贅論。

㈤、證人周國興嗣於原審固變異前詞，改證稱：95年10月10日查獲的甲基安非他命8包是向綽號「楊董」之男子購買，不是向被告購買，警詢時我好像說錯了，我記得警詢說的是「楊董」，我不知道為何記載的是被告云云；

又稱：是因警察硬要我交一個人，我就隨便掰一個，警察一直要我說一個人名字，我當時緊張又吃藥，檢察官訊問時，是問我警詢時說什麼，就說什麼，我就按照警詢說的回答云云（見原審卷第101至105頁）。

於本院更㈠審，證人周國興復證稱：於地院講的才是真的，在警詢中，因警察一直叫我講一個人，所以才說被告云云（見本院更㈠卷第128頁正、背面）。

惟查：證人周國與於原審證述，有於同一庭期陳述前後歧異之情形，業見前述，且證人周國興既承認於警詢中無不法取供之情事（見本院更㈠卷第129頁正面），當時其與被告間又係友人關係，無仇隙，亦見前述，倘周國興確係向「楊董」之人購買毒品，而非被告，則周國興於警詢時回答係向「楊董」購買，顯無困難，要無虛構牽扯被告之必要。

而觀以檢察官偵訊筆錄之記載，檢察官係直接就有無向被告購買毒品之事實訊問周國興，並非訊問警詢時如何回答，有偵訊筆錄在卷可查（見偵字24163號卷第71頁），且證人周國興於警詢中所為之證述，對自己施用毒品及來源之各相關人、事、物，皆有清楚明確之交待，此觀警詢筆錄記載及上引證述自明，亦顯無所謂受藥物影響之傾向，是證人周國興嗣後所稱：當時緊張又吃藥，檢察官訊問時，是問我警詢時說什麼，就說什麼云云，顯屬不實。

再者，證人周國興於原審作證時仍記憶扣案之8包甲基安非他命購得價格共計12000元（見原審卷第104頁），卻對其所稱之「楊董」，於先後二次作證中，俱無法說出與「楊董」之聯絡方法或可資證實確有該人存在之資料，例如何人介紹認識等，僅泛稱：忘記，是無意中認識云云（見原審卷第104頁、本院更㈠卷第128頁背面），實可顯示該「楊董」之人應係證人周國興事後杜撰之人物，是證人周國興嗣改稱：係向「楊董」購買云云．應屬對事實有所隱瞞之迴護被告之詞，其於偵審中供證之證據價值應給予極度保留，難以採信，亦難執為認證人周國興於警詢、偵查中證述有瑕疵之憑據。

㈥、按販賣甲基安非他命毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且該類毒品可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人，是販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際價差或量差，但除別有事證，足認係按同一價格委買轉讓或無償贈與，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，有失情理之平。

查：本案被告已為成年人，應深知販賣甲基安非他命刑責重大，若非有利可圖，其豈可能甘冒被查緝風險，售賣交付甲基安非他命予周國興，是被告有從上開交易中牟利之意圖，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷，是應足認被告本件販賣甲基安非他命應係出於營利之意圖，至為灼然。

三、綜上所述，被告上揭販賣甲基安非他命之事實，事證明確，被告否認販賣犯行，無足可取，其犯行洵堪認定。

參、論罪科刑部分：

一、毒品危害防制條例業已於98年5月20日經總統以華總一義字第09800125141號修正公布，同年月22日生效施行。

毒品危害防制條例第4條第2項條文於本次修正有修正刑度（以下以修正前、修正後區分新、舊法），修正後第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」

而修正前同條項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」

經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律較有利於被告。

是綜合修正前後法條之罪刑及相關規定予以比較，修正前毒品危害防制條例規定顯較修正後規定對被告有利，依刑法第2條第1項前段規定，對被告應整體適用修正前毒品危害防制條例規定論處，合先敘明。

二、查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

核被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之行為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品（既遂）罪。

被告販賣甲基安非他命犯行時之持有（含意圖販賣而持有）低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

三、按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

而刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

經查：被告於本案發生前，僅有賭博及施用毒品前科，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其本次販賣甲基安非他命予周國興之數量、金額，並非鉅大，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，考其目的，應僅在謀取蠅頭小利，依其本案情節，復考量被告於本案之前尚無販毒之犯罪紀錄，認在無其他得減輕其刑之規定可資適用之情形下，若逕對被告本件販賣第二級毒品既遂犯行，論以該罪法定本刑之最低度刑即有期徒刑7年，尚嫌過重，其此部分犯罪尚有可憫恕之處，爰適用刑法第59條之規定，減輕其刑。

四、原審基於證人周國興之供證及所持有扣案之甲基安非他命等證據，就被告販賣甲基安非他命予周國興部分，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：⑴周國興於95年10月10日撥打被告電話通聯之時間，應為當日23時10分許，業見前述，原審未發現卷內有顯示確有該次通聯之重要證據，而認周國興與被告通聯係於該日「某時」，尚有未洽。

⑵被告與周國興交易甲基安非他命之地點，應是在被告當時位於臺北縣中和市○○路47巷8之1號（2樓）住處，而非該處附近之便利超商，亦見前述，原審誤解證人周國興在偵查中證言之語意，認定交易地點為便利超商，亦有未合。

被告上訴，仍執前詞否認此部分犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由。

至於檢察官就此部分上訴雖略以：「原審認定被告販賣甲基安非他命予周國興所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪……，並審酌被告販賣甲基安非他命之次數、數量、金額均非甚多，與多次大量出售賺取巨額價差者，尚屬有別，因而觸犯法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，固非無據。

然查，被告販賣甲基安非他命之次數、數量、金額等項，固為量刑之參考，惟被告犯後態度不佳，且證人周國興於警詢及偵查中已證述被告有販賣甲基安非他命毒品之行為，何以於原審審理均翻異其詞，而甘冒偽證罪之處罰，是否與被告有關，原審未審酌此處，尚有未洽。

另被告被查獲犯行有二次販賣甲基安非他命毒品及一次轉讓禁藥，就其所生之危害，並非輕微，何能僅以賣甲基安非他命之次數、數量、金額均非甚多，即可獲得輕典，否則，豈非鼓舞中下盤之販賣者，如果被警方查獲，可儘量矢口否認犯行，因為辯得過關就無罪，辯不成功也沒關係，法官會依刑法第59條之規定，減輕其刑，顯非刑法第59條之立法本意，是原審適用刑法第59條之規定，減輕被告刑責，亦難謂允洽」等語，執為上訴理由。

惟按刑法第59條之規定，屬裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年度臺非字第5號判決意旨參照）。

查：本件被告販賣甲基安非他命予周國興之次數僅一次，數量、所得均不多，而同為販賣毒品之行為人，其素行、原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形，亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有別，是被告犯罪情節若尚非重大，如不論其販賣之對象、數量多寡，均處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定刑－無期徒刑或7年以上有期徒刑，依本件實際犯罪之情狀而言，尚屬過苛，顯屬情輕法重，有傷一般國民對於法律之感情。

綜合前述各情，原審對被告此部分販賣第二級毒品犯罪，適用刑法第59條規定減輕其刑，尚無違比例原則，檢察官此部分上訴理由固亦不足為憑。

惟因原審有前揭可議之處，仍應將原判決關於販賣第二級毒品予周國興及定執行刑部分，予以撤銷改判。

五、爰審酌被告賭博及施用毒品之素行，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，明知毒品對人體身心健康危害，竟為本件販賣毒品，且否認此部分犯行，未見悔意等一切情狀，量處有期徒刑4年2月。

六、扣案之ASUS牌行動電話手機1具（內含門號0000000000號SIM卡1枚），屬被告所有之物，業據被告供承在卷，係供被告本件販賣毒品事宜聯絡之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

被告販賣甲基安非他命予周國興之所得共12000元，為被告販賣毒品所得之財物，縱未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。

又就上開行動電話SIM卡部分，按行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此我國電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，SIM卡屬使用者（即被告）所有，為本院職務上已知之事實，亦應宣告沒收，特於此說明。

至於周國興持有扣案之上開8包甲基安非他命（驗餘共淨重3.10公克），業經被告販賣交付予周國興，且經臺灣板橋地方法院於96年度訴字第63 5號周國興施用第二級案件，判決宣告沒收銷燬確定，並經執行檢察官發處分命令，執行沒收銷燬而不存在，有該判決及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品處分命令附於同署96年度執字第8530號影卷可稽，該8包甲基安非他命既已執行銷燬而滅失，自不得再宣告沒收。

另被告住處查扣之毒品，係供被告施用之用，為被告供述在卷，亦不在本件判決宣告沒收之列。

肆、末按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項固定有明文。

惟此項規定，係於當事人之真意不甚明確時，始有適用，若當事人之真意甚為明確，即無適用此項規定之餘地（最高法院68年臺上字第1325號判例意旨參照）。

查本件原審檢察官之上訴書，其開頭僅稱：「原審諭知被告陳志慶販賣第二級毒品，處有期徒刑4年2月；

又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑4年6月；

又明知為禁藥，而轉讓，處有期徒刑8月；

其餘被訴部分無罪，固非無見。」

未表明上訴範圍，惟其接下來之上訴理由㈠部分，係明確指摘原審判決對被告二次販賣第二級毒品犯罪，適用刑法第59條規定減輕其刑，係屬不當，是應已表明其此部分上訴範圍係針對被告二次販賣第二級毒品犯罪，此見其上訴書一㈠之全文自明。

至於其於該部分理由中，稱：「被告販賣甲基安非他命之次數、數量、金額等項，固為量刑之參考……。

另被告被查獲犯行有二次販賣甲基安非他命毒品及一次轉讓禁藥，就其所生之危害，並非輕微，何能僅以賣甲基安非他命之次數、數量、金額均非甚多，即可獲得輕典……。」

固有提及「一次轉讓禁藥」等語，惟其此一用語係在強調被告被起訴之犯罪所生之危害，並非輕微，用以指摘原審判決就被告上述二次販賣犯罪部分適用刑法第59條規定之不當，而非對原審判決之被告轉讓禁藥部分亦提起上訴。

又原審檢察官上訴書一㈡部分，則完全針對原審判決被告無罪部分予以指摘，無一語提及其他，亦有該上訴書在卷可參。

是應認原審檢察官上訴之範圍，已表明係針對被告二次販賣第二級毒品犯罪及原審判決被告無罪部分，而不及於轉讓禁藥部分。

本院前次審理時亦未認原審檢察官就被告轉讓禁藥部分，有提起上訴，此見本院97年度上訴字第1407號判決，就被告轉讓禁藥部分撤銷改判為轉讓第二級毒品罪時，判稱：「檢察官起訴書認為被告此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，…原審判決予以援用，尚有未洽，至於被告此部分上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當雖無理由，惟原判決此部分既有可議，自應將原判決此部分予以撤銷改判」等語（見該判決第13頁），僅提及被告，而未稱檢察官亦有上訴，自可明瞭。

既然被告於本院本次更㈠審時，具狀撤回其對原審判決其轉讓禁藥罪之上訴（見本院更㈠卷第100頁），本院自不能再對此部分為審判，於此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，民國98年5月20日修正公布前毒品危害防制條例第4條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 17 日
刑事第十三庭 審判長法 官 曾德水
法 官 宋松璟
法 官 王復生
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜雅
中 華 民 國 99 年 12 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
民國98年5月20日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。