臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),393,20101221,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第393號
上 訴 人
即 被 告 陳家銘
指定辯護人 陳友炘律師
上 訴 人
即 被 告 張志清
選任辯護人 張漢榮律師
上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第275號，中華民國98年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第8202、9028、9656號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳家銘、張志清犯僭行公務員職權罪、攜帶兇器強盜罪部分均撤銷。

陳家銘、張志清共同犯攜帶兇器強盜罪，陳家銘累犯，處有期徒刑柒年貳月；

張志清處有期徒刑柒年。

扣案警察人員服務證（含陳家銘相片壹張）壹只、未具殺傷力之改造手槍壹支均沒收。

事 實

一、陳家銘曾有多次違反毒品危害防制條例案件之前科紀錄，又因施用毒品案件，於民國95年5月22日經臺灣板橋地方法院以95年度易字第289號判處有期徒刑7月確定，並於96年6月13日縮刑期滿執行完畢。

二、陳家銘、張志清因沾染毒品，缺錢購毒，明知綽號「阿峰」之成年男子於98年4月20日前某日交付予陳家銘之警察人員服務證1只係屬偽造，竟共同基於行使偽造特種文書、僭行本國公務員職權、意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜之犯意聯絡，攜帶客觀上足供兇器使用不具殺傷力之金屬材質改造手槍1支，於98年4月20日上午某時許，先由陳家銘在臺北縣新莊市○○街70巷5弄3號4樓住處附近，將其所有之自用小客車7468-VL號車牌拆下，改懸掛其先前於同年月11日所竊得之張慶成所有HB-1022號自用小客車車牌（其所涉加重竊盜罪部分，業經本院前審判處罪刑確定），並將自己照片夾在上開偽造之警察服務證上（未貼合）而置放於透明塑膠套內，由陳家銘駕駛上開車輛前往臺北縣三峽鎮○○街27巷16號「85度C咖啡店」搭載張志清，駛往臺北市士林區劍潭一帶，嗣因張志清熟諳作案地點之路線，遂改由張志清駕車搭載陳家銘，2人於當日上午約9時30分許，抵達臺北市○○區○○街2巷24號「劍潭王」資源回收場，因張志清熟諳當地環境，遂由張志清駕車在外把風，陳家銘下車進入資源回收場，陳家銘先向負責人王陳茶出示前開夾有其相片之偽造警察人員服務證冒稱刑警，並佯以有人檢舉其收買贓物，要王陳茶解下腰包拿出證件，王陳茶極力爭辯而未配合解下腰包，陳家銘隨即亮出上開外型酷似真槍，槍身、滑套、彈匣等結構完整，惟槍管未暢通，不具殺傷力之金屬材質改造手槍，並大聲喝令、脅迫王陳茶交出腰包，王陳茶見狀，驚覺其應非真正之警察人員，而心生畏懼，至使其不能抗拒，只好依陳家銘指示解下腰包（內含新臺幣〈下同〉1萬餘元、已對獎之樂透彩券1張、金融卡1張、消費券500元1張、消費券200元2張）放於桌上。

陳家銘強取腰包得手後，旋逃往車上，王陳茶心有不甘，在後追趕而與陳家銘發生拉扯，竟遭在副駕駛座之陳家銘猛力推出及張志清駕車加足油門前進而甩離摔地，致受有前額裂傷約2公分、左側第5掌骨骨折合併關節受創之傷害（2人所涉傷害部分，業經原審為不受理判決確定）。

迨逃離後，張志清分得贓款5000元，其餘財物悉歸陳家銘所有。

三、案經王陳茶訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本院審理範圍：本案經最高法院撤銷發回部分，係上訴人即被告陳家銘、張志清（下稱被告2人）共同攜帶兇器強盜被害人王陳茶財物部分，本院本審自係以上開發回部分為審理範圍，至與上開部分有想像競合犯關係之行使偽造特種文書及冒充公務員行使職權部分，基於審判不可分原則，亦應一併審理，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

本件檢察官、被告2人及其等辯護人對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或有證明力明顯過低之瑕疵情形，依前述規定認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，先予敘明。

三、認定犯罪事實之證據及理由：㈠訊據被告2人對於上開事實經過固無爭執，惟均矢口否認有何加重強盜犯行，陳家銘辯稱：伊只是搶奪，不是強盜，伊搶皮包時，並未拿槍枝指使被害人交出皮包等語；

辯護人並為其辯稱：被害人於陳家銘被告取走皮包前，並未懷疑其所冒充之警察身分，縱陳家銘有取出槍枝，對被害人而言，亦不過係警察身分的另一證明而已，被害人卸下腰包乃屬配合查贓之舉，非因其亮槍而有交付財物之意等語。

張志清則辯稱：伊只有在外面，並未參與搶奪過程等語；

辯護人為其辯稱：張志清並未進入資源回收場，陳家銘如何與被害人互動、對話，張志清完全不知情等語。

㈡經查：⒈上揭事實，業據被告2人於檢察官偵訊時供承綦詳（見偵字9028號卷〈下稱偵字卷〉第73至78頁），及於原審時均坦白認罪（見原審卷㈠第93、177、222、223頁），核與被害人即證人王陳茶於警、偵、審所述情節大致相符（見偵字卷第15至20、72至73頁、更㈠卷第75至76頁），並有前揭金屬材質改造手槍1支、偽造之警察人員服務證（含陳家銘照片1張）1只扣案為佐，及經王陳茶指認之車號7468-VL自用小客車照片2張、上開車輛98年4月20日上午9時19分許，駕駛於路上之監視錄影畫面翻拍照片2張、王陳茶之診斷證明書影本2紙及張志清持用0000000000號行動電話與陳家銘持用0000000000號行動電話通聯紀錄附卷可稽（見偵字卷第28至31、82至83、22至27頁）。

⒉上開扣案金屬材質改造手槍，顏色為銀黑色、槍身結構完整、質地堅硬、有相當重量、扳機可扣壓、滑套可拉動，外表幾可亂真，光憑外觀足以使人誤認為具有殺傷力之真槍，惟因槍管未暢通並無殺傷力，無再送內政部警政署刑事警察局鑑驗之必要等情，業經臺灣士林地方法院檢察署檢察官勘驗屬實，有該署檢察官98年7月21日勘驗筆錄、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片4張在卷可考（見偵字8202號卷㈡第65、33至35頁）。

又該扣案槍枝，經本院前審當庭勘驗結果：「扣案槍枝為金屬製，非常沈重，類似真槍」，亦有本院前審99年5月11日審判筆錄可稽（見上訴卷第257頁）。

⒊陳家銘雖辯稱：被告之行為應構成搶奪，而非強盜云云。

惟參酌王陳茶於偵查中結證稱：「（提示槍枝照片，當時歹徒就是亮出這槍？）是；

（是否知道這槍枝是玩具槍？）不知道，我以為是真槍；

（你是因為他亮槍，害怕不敢抗拒，才將腰間包包取下？）是；

被告明明有亮槍，且口氣很兇的質問我，所以我當下才會害怕，解下腰包…」等語（見偵字卷第73、75頁）；

復於本院本審具結詳述：「（你是否看到這人拿槍？）有，他〈指陳家銘〉從腰間拿出槍來，我看到槍就怕到發抖；

（他把槍拿出來後，是一直拿在手上，或又收進去？）他拿出槍後表示他有槍，之後又收回去；

（他是先拿槍或證件給你看？）先拿證件，他要我拿皮包給他檢查，我皮包不拿給他，他才掏槍給我看；

…（你看到證件時，你以為他是真的警察或假的？）起先我以為他真的是警察，但後來他掏槍時，我想如果真的是警察，為何會掏槍？…（他表示他是警察時要你拿出皮包，為何你不拿出來？）因我認為我沒有東西，要檢查什麼東西？所以我不願意拿出皮包來，但他掏槍後還大聲喝令要我把包包拿下來，我害怕、不敢反抗，才乖乖將皮包放桌上；

（你當時為何不呼叫、反抗？）因為店裡沒有其他人，我很害怕」等語明確（見更㈠卷第75頁反面至76頁）。

經核王陳茶前後證述一致，且陳家銘亦不爭執其有亮槍之舉動，益見其所言非虛。

衡以陳家銘所持有槍枝之外表既幾可亂真，已如前述，王陳茶當時憑外觀判斷而誤信為真槍，並驚覺陳家銘應非真正之警察，於此生命安全面臨立即、直接威脅之際，不敢抗拒而依陳家銘指示解下腰包置放於桌上，其自由意志顯已全然遭到壓制，已達於不能抗拒之程度，自應認被告所為係攜帶兇器強盜犯行甚明。

是陳家銘抗辯稱：應構成搶奪云云，洵屬無據。

⒋觀諸陳家銘於偵查中以證人身分結證稱：於98年4月20日7時許，伊與張志清聯絡後，張志清在電話中說有錢賺，於是伊駕車過去載他，伊對劍潭附近的路不熟，所以換由張志清開車載伊至犯案地點，張志清知道伊包包內有假證件及槍枝，因為2人在車上曾計畫模擬過犯案手法等語至明（見偵字卷第74、75頁），且張志清於偵查中亦坦承：「…其實本件我知道他有帶假證件以及玩具槍要去強盜，這個點也是我報給他的，我是負責開車及接應，陳家銘負責下手…」等情不諱（見偵字卷第76頁），足認被告2人對於前揭行使偽造警察人員服務證、僭行公務員職權及攜帶兇器強盜犯行確有共同之犯意聯絡無疑。

是陳家銘嗣於本院上訴審改稱：本案屬其個人行為，張志清當時在車上，他不知道伊要作什麼動作云云；

及張志清翻異前詞，辯稱：伊當時只是坐陳家銘的車子，不知道他要做什麼，伊也沒有下車云云（見上訴卷第136頁），無非係迴護共犯、事後畏罪卸責之詞，俱不足採。

㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人前揭犯行洵堪認定，均應予依法論科。

四、論罪科刑與撤銷改判之理由：㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪及同法第330條之攜帶兇器加重強盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜或強盜為其加重條件，只要於竊盜或強盜時攜帶兇器，即構成加重竊盜或強盜罪名，因立法所規範者為攜帶兇器竊盜或強盜即屬於加重條件，而不以取出兇器犯之為必要，亦不以攜帶之初有持以行兇之意圖為限；

而所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之（最高法院94年度台上字第3149號、79年度台上字第5253號判決意旨參照）。

本案上開改造手槍，雖因槍管未暢通，不具有殺傷力，惟其結構屬金屬材質，質地堅硬，具有相當重量，詳如上述，若持以敲擊人體，足以使人受傷，在客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，係屬兇器，堪以認定。

是陳家銘辯稱：該改造手槍，槍管未暢通並無殺傷力，應非屬刑法上所指之兇器云云，自不足取。

另其辯護人雖以被告對於所攜帶「槍管未暢通」之扣案槍枝，在規範上係屬兇器乙節毫無所悉，被告既對刑法上對「殺傷力」認定，有所誤解，自應依刑法第16條規定減輕其刑云云置辯。

惟衡之本件被告2人之犯案情節，陳家銘先係冒稱警察人員要求被害人交出皮包，見被害人不從，即亮出預藏之上開槍枝脅迫被害人交出皮包，於強取財物逃上車後，被害人追出與陳家銘發生拉扯，又遭陳家銘猛力推出及張志清駕車加足油門前進，致被害人摔地受傷，顯見被告2人惡行重大，難認2人有何因正當理由而無法避免或按其情節得減輕其刑之事由，自無法依前開規定減輕其刑。

㈡核被告2人所為，均係犯刑法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、同法第158條第1項之僭行本國公務員職權罪及同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告2人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

其2人所犯行使偽造特種文書罪、僭行公務員職權罪、攜帶兇器強盜罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之攜帶兇器強盜罪處斷，起訴書認係數罪併罰，容有誤會。

又陳家銘曾有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈢起訴書另以：被告2人年富力強，不思黽勉正當營生，短時間內多次犯案，且陳家銘尚有另起強盜案件偵辦中，顯有犯罪習慣，有犯罪習慣，請求法院依刑法第90條第1項規定併予諭知應於刑之執行前令入勞動場所強制工作等語。

惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度，保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。

然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度台上字第4625號判決參照）。

查陳家銘雖屢屢入監，惟大抵係為施用毒品案件而受觀察勒戒、強制戒治或執行徒刑，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，可知其犯罪前科情節均尚非重大，又陳家銘雖另涉其他強盜案件，業經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑8年2月，現上訴於本院審理中，惟並非起訴書所稱屢犯強盜罪，又被告2人犯罪後於原審均坦承犯行不諱，尚知悔悟，是依比例原則，綜合其等所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院因認就被告2人前揭犯行所處之刑，已與其等犯行相當，足資儆懲，尚無為被告2人應於刑之執行前令入勞動場所強制工作之宣告之必要，併此敘明。

㈣原審以被告2人犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查被告2人所犯之行使偽造特種文書、僭行公務員職權、攜帶兇器強盜等罪，為想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷，原審認應論以僭行公務員職權罪、攜帶兇器強盜罪兩罪，容有未合。

被告2人上訴否認部分犯行，雖無足取，但其等上訴意旨指摘原判決此部分不當，則有理由，自應由本院將原判決關於被告2人犯僭行公務員職權罪、攜帶兇器強盜罪部分撤銷改判。

㈤爰審酌被告2人犯罪行徑囂張，惡性重大，所為攜帶兇器強盜犯行乃暴力型犯罪，除危及他人財產外，亦對他人身心造成嚴重震懾，危害社會治安至鉅，並兼衡2人之素行資料、犯罪之動機、手段、所得財物及犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。

又扣案偽造警察人員服務證（含陳家銘相片1張）1只、未具殺傷力改造手槍1支，均為陳家銘所有且係供2人犯罪所用之物，業據陳家銘供承在卷（見更㈠卷第79頁反面），依共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第212條、第158條第1項、第330條笫1項、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 22 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）
偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第158條（僭行公務員職權罪）
冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。