臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),4,20100317,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第4號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○
選任辯護人 羅明通 律師
陳彥任 律師
吳信穎 律師
上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第540號，中華民國96年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第4065號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審（98年度台上字第7693號），本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○共同明知為意圖販賣而無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動之內容而販賣，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

附表所示之物均沒收。

減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

附表所示之物均沒收。

犯罪事實

壹、甲○為出版商香港商壹傳媒出版有限公司負責人，並擔任該公司所發行「壹週刊」雜誌總編輯，負責所刊文章內容的查證、審稿、照片挑選、文章刊載與否、設定內文標題及封面等決策職務。

貳、壹週刊攝影記者謝鈞陶（未經起訴）、年籍不詳成年記者2人，共同基於意圖販賣而無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動的犯意聯絡，於民國（下同）90年8 月4 日晚間至翌日清晨，未經徐熙娣、柳翰雅、陳純甄、范曉萱及其友事先同意，無故接續以相機拍照及攝影機攝影的方式，竊錄徐熙娣、柳翰雅、陳純甄、范曉萱與友人於臺北市○○區○○路256 號別墅內聚會的非公開活動照片及錄影帶，拍得後攜回壹週刊雜誌社。

叁、甲○明知上述照片及錄影帶為謝鈞陶等意圖販賣而無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動的內容，仍與謝鈞陶等共同基於販賣上述內容的犯意聯絡，由甲○指示而利用無犯罪故意的壹週刊編輯人員林佩誼、賴志芳與沙儷伶（均另經不起訴處分），將上述照片及錄影帶於壹週刊雜誌第11期封面，以「小Ｓ（即徐熙娣）阿雅（即柳翰雅）范曉萱陳純甄露天搖頭性愛派對」為標題，並在內文第10至17頁以「獨家直擊」方式刊載該等照片及錄影帶擷取的靜態畫面共31張，且標示「8 月4 日的週末夜晚…卻有一群年輕人正在舉辦放蕩的搖頭派對。

這群人正是平時形象良好的青少年偶像─小Ｓ、阿雅、范曉萱和撞球選手陳純甄。

4 女6 男在獨棟別墅裡裡外外的舉止，活像是一齣肉慾橫流的劇碼，小Ｓ當街抓狂、阿雅放膽縱慾，陳純甄更是演出露天春宮。」

等文字說明，再利用不知情印刷人員數人（均年籍不詳，無證據證明為兒童或少年），將該期壹週刊於同年月8 日印刷成冊，於是日晚間至翌（9 ）日凌晨，利用不知情經銷體系人員（均年籍不詳，無證據證明為兒童或少年），將該期壹週刊配銷於各販賣據點，自90年8 月9 日起，接續販賣予不特定社會大眾閱讀。

以此方式共同販賣上述由謝鈞陶等意圖販賣而無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動的內容，計售出近27萬冊。

理 由

壹、檢察官起訴範圍：起訴書記載被告共同竊錄徐熙娣等非公開活動照片共43張，經公訴檢察官於95年8 月1 日以補充理由書更正為35張（原審185 頁），再於本院減縮為34張，即90年他字第4247號卷第4 頁反面至第9 頁以色筆劃記照片，扣除第7 頁左上角「誠品書店」照片1 張（本院99年1 月15日準備程序筆錄2 ）。

因此，本院審理範圍僅就上述34張照片審酌（認定31張構成犯罪；

3 張不另為無罪諭知，均詳後述）。

貳、被告及辯護人除爭執告訴人的指訴無證據能力外，對於其他卷證的證據能力均表示無意見（本院99年1月15日準備程序筆錄3）。

經查：告訴人的指訴在使被告受刑事訴追，其目的均屬同一。

審酌告訴人的供述與事實相合，並無其他證據證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵，無顯不可信的情況，且經本院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查，得採為證據。

叁、上訴人即被告甲○坦承是香港商壹傳媒出版有限公司負責人，並擔任該公司所發行「壹週刊」雜誌總編輯。

該公司記者謝鈞陶等於上述時地，拍攝告訴人徐熙娣等人活動情形，並將攝得照片及錄影帶擷取的靜態畫面，如90年他字第4247號卷第4 頁反面至第9 頁以色筆劃記所示，刊載於壹週刊雜誌第11期等情；

但矢口否認涉有妨害秘密犯行，辯稱：

一、告訴人徐熙娣等舉辦派對地點於別墅的室外游泳池畔，任何人從四周高處均可輕易看見該游泳池畔活動狀況。

壹週刊攝影記者拍攝地點位於施工中大樓，並無任何門禁管制，一般人乃至遊民均可任意出入，派對舉行地點客觀上顯不足以確保活動的隱私性；

況且派對甚為喧囂吵雜，且時值深夜，告訴人等發出巨大噪音，自得預見四周住戶均可能探頭尋找噪音來源，進而發現該派對。

告訴人等對於渠等活動內容並不具有合理的隱私期待，不符合「非公開活動」要件。

二、壹週刊雜誌人員接獲消息合理懷疑告訴人徐熙娣等當晚疑似涉有施用搖頭丸的犯罪行為，基於報導的正當目的，才進行拍攝，並非「無故」。

被告看過照片後認為藝人吸食毒品事涉公益，且其中藝人甚至有人擔任反毒大使角色，媒體有揭發報導的責任，因此決定將該等畫面刊登。

拍攝行為與報導內容應屬憲法保障新聞自由、言論自由範疇，依刑法第22條「業務上之正當行為，不罰」規定，不構成妨害秘密罪。

三、被告雖擔任壹週刊總編輯，但該公司內部採取職務分工制，各職其司。

被告僅負責Ａ本封面及相關報導；

刊登上述報導內容及照片的Ｂ本封面內容及付印均是由副總編輯黎慕慈決定。

四、被告並未親自前往拍攝現場，對於現場周遭環境、相關拍攝過程並不瞭解。

該報導的標題設定並非被告決定，並無觸犯妨害秘密罪的行為及犯意等語。

肆、對於被告辯解的認定

一、被告於90年8 月23日偵查中坦承：「攝影過程中我本身未被聯絡，是拍攝完內部討論才知。

此則新聞有記者及攝影共4位（應是2 位文字記者、1 名攝影及1 名司機）去拍，但不便公佈姓名，內部開會覺得此則有報導價值，內部討論我有參與，也有副總編輯，實際層級我們內部運作情形我不便說。

此則內文標題是我下，封面我決定，每期均是。

第一線記者就在他們旁邊拍攝，詳細在何處我不清楚，時間自他們開始至第2 天，但實際拍攝是他們在院子活動結束就沒拍了，我們跟他們從工作場所回到別墅，發現告訴人們有奇怪動作就決定開始拍攝。

原始採訪到撰文有很多人，由哪位記者撰文不便說。

事後有就報導內容向當事人採訪查證，范（指范曉萱）在香港沒問到，另外3 位如該期18頁最後一段，應是6 、7 日去查證當事人，雜誌上日期有錯。

標題性愛派對沒有特殊意義，根據現場愛撫、親嘴而下的標題。

文字內容無寫雜交，（雜交）是其他媒體寫的。

這期銷售量近27萬本。

」等語（他3316卷33反-36 頁）。

足認被告雖未親至前往拍攝現場，但經由內部相關人員的報告並參與開會討論，被告不僅對於拍攝過程瞭然於胸，對於採訪進度、文案製作程序及銷售情形均有所掌握，甚且決定本則報導內文的標題。

雜誌銷售並非僅由出機拍攝照片的行為即可完成，更需將所攝得照片或影像，加以擷取刊載於雜誌，才能完成上市發行，性質上各階段行為具有一體連貫性。

被告雖未參與拍攝，但對於之後的雜誌製作、標題、是否具有刊登價值等，均具有終局的決定性。

被告辯稱：「雖擔任壹週刊總編輯，但該公司內部採取職務分工方式，各司其職。

被告僅負責Ａ本政經版的封面及相關報導；

本案Ｂ本刊登報導的內容、照片、封面內容及付印均由副總編輯黎慕慈決定。

未親自到達拍攝現場，對於現場周遭環境、相關拍攝過程並不知情，報導的標題設定非其決定。」

等語，顯然是卸責之詞，不可採信。

至於證人黎慕慈、蔡宜謀證述：「並未將拍攝過程向被告報告」等語，充其量僅能證明被告未親身參與拍攝行為；

而被告未實際參與拍攝過程並不影響前述已經被告坦白承認參與後續決定刊載告訴人等照片等完成雜誌出刊的決策行為。

證人黎慕慈、蔡宜謀的證述不足為被告有利的認定。

二、88年4 月21日增訂刑法第315條-1、第315條-2的立法理由分別略以：「目前社會使用照相、錄音、錄影、望遠鏡及各種電子、光學設備等，已甚普遍，惟以之為工具，用以窺視、竊聽、竊錄他人隱私活動（如更衣、如廁或其他私密活動）、言論或談話者，已危害社會善良風氣及個人隱私，實有處罰之必要，爰增列本條。」

。

「意圖營利供給場所、工具或設備便利他人窺視、竊聽、竊錄，或意圖散布、播送、販賣而犯前條第1項第2款之罪及明知為竊錄之內容而製造、散布、播送或販賣者，其惡性尤為嚴重，爰提高該等犯罪處罰之刑度，以為處罰。」

足證增訂刑法第315條-1、第315條-2目的為保障隱私權；

而前述條文所謂「非公開」，指活動不對公眾公開而具有隱密性；

意即個人主觀上意欲隱密進行其活動而不欲公開，且在客觀上所選擇場所或所使用的設備也足以確保活動的隱密性而言。

經查：

（一）證人即負責拍攝照片的記者謝鈞陶證述：「我們均非拍攝現場的住戶，我是接到主管通知才到現場支援拍攝任務。

」等語（原審211-215頁 ）。

被告於偵查中供稱：「（實際拍攝有多久？）自他們開始至第2 天，但實際拍攝是他們在院子活動結束就沒拍了，我們（指壹周刊人員）跟他們從工作場所回到別墅，發現告訴人有奇怪動作就決定開始拍攝了。」

等語（他3316卷34反頁）。

證人蔡宜謀結證：「當天晚上7 、8 點我接到文字記者打電話給我，說他們正在跟監『阿雅』他們到北投的山上，需要1 位攝影支援。」

等語（上訴243 反頁）。

足證負責採訪、攝影的壹週刊所屬人員，在場等待拍攝時間長達2 天，並非偶發事件。

目的在於刺探他人隱私，暗中跟監告訴人，尾隨前往拍攝地點的事實，可以認定。

（二）告訴人徐熙娣等與友人聚會的私人別墅設有大門，周圍有圍牆與外界隔離。

別墅內游泳池位於大門入口下數十階梯下方，一般人難以經由該屋圍牆或大門看見游泳池。

該別墅為3 層式建築，雖鄰房有幾戶樓層高於3 層樓；

但與鄰房連接處的游泳池畔，種植濃密樹木以遮蔽鄰房視線，有被告提出的照片（原審123-130 、195 頁）及告訴人徐熙娣提出的別墅院內照片可證（他3316卷86、87頁）。

告訴人徐熙娣與友人聚會的場所既屬私人住宅，又設有門、牆等防閑設施並以樹木遮掩鄰人視線，顯見該場地及其內活動並非他人得以任意進入或觀看。

參酌證人蔡宜謀證述：「現場別墅圍牆不是很高，但從外面並不可以看到裡面情形。」

等語（上訴244 反頁）。

證人謝鈞陶證稱：「我們決定到旁邊的1個空屋裡面，是建築工地的2樓或3樓，在我們等待時隱約聽到一些音樂的聲音，我們到空屋後半部發現往下看會看到一片別墅區，其中1間別墅燈火通明，音樂是從那棟別墅傳來，大概到10、11點左右，我們發現范曉萱等人及其他幾位男生一起走出來到游泳池旁邊，我們開始繼續拍攝。」

（原審210-211頁）「（當時為什麼沒有想到在平地拍攝而要到比較高的地方拍攝？）我們一直不確定小Ｓ怎麼進入別墅，後來發現有樓梯可以下到別墅，我們也沒有走樓梯下去我們也不曉得。

外面現場勘查沒有看到別墅裡面的情形。」

等語（原審215-216 頁）。

足證該別墅大門、圍牆及與鄰房相隔的樹木，足以達到防止外人窺視的效果。

他人於別墅外的正常行為無從目睹、窺視該別墅圍牆範圍內有關活動的事實，可以認定。

（三）告訴人等於別墅圍牆內的活動中，雖曾與友人有較親暱的肢體動作，如擁抱、親吻等（他3316卷9 反、10、11頁）；

但該等行為既存在於私密的別墅圍牆範圍內，應認告訴人等主觀上對於該等活動具有隱私的需求及期待。

證人謝鈞陶證稱於拍攝當日晚間約10時、11時許證人謝鈞陶尚不知告訴人等已進入別墅內而等待渠等出現之時，曾聽到音樂聲自別墅內傳出（原審211 頁）。

因此，本案派對喧囂吵雜的噪音是否一直持續到告訴人等自別墅屋內走出到戶外游泳池邊以後，非無疑問；

縱使告訴人等於游泳池邊遭竊錄之時仍然高聲喧嘩，但以該游泳池位處別墅大門入口下數十階梯下方，池畔有濃密樹木遮蔽鄰房視線，別墅又設有大門、圍牆以防止外人窺視等情，除證人謝鈞陶等刻意攀爬鄰近他人所有建築工地2 、3 樓的拍攝位置之外，外人或鄰右縱欲探頭尋找噪音來源，至多也僅得辨識音源的概略位置，並無法清晰目睹私密的別墅圍牆範圍內游泳池畔發生的一切情形。

證人謝鈞陶既證稱：「僅舉辦派對的該棟別墅有開燈，其他別墅都是暗的。」

等語（原審216 頁）。

則該棟別墅四周鄰房，包括證人謝鈞陶刻意攀爬的鄰近建築工地當時既均無燈光，而該游泳池又地處極為隱蔽處所，告訴人等於池畔為親暱私密的肢體動作，主觀上具有不致遭他人窺視的認知，合於情理。

（四）綜上，告訴人徐熙娣等90年8 月4 日於私人別墅內進行私人聚會；

尤其於當晚10時、11時許之後，於游泳池邊為親暱私密的肢體動作之時，告訴人等主觀上具有隱私權不受侵害的合理期待。

被告辯稱告訴人等舉辦派對的地點不具隱密性，且甚為喧囂吵雜，告訴人等對於活動內容不具合理隱私期待，不符合「非公開活動」等語，不可採信。

三、證人謝鈞陶等自別墅左鄰未完工的他人所有建築工地2 樓或3 樓向下窺視別墅游泳池畔而攝影。

該工地坐落的土地及未完工建築物均屬他人所有；

縱無任何門禁管制，通常外人不會任意進入，並且工地尚未完工，衡情除日間可能有工人施工之外，夜間應無人居住或滯留其內，且事實證明當日該工地一片漆黑無人居住或滯留其內。

則以該工地當時通常使用的型態而言，於夜間應不致有人自其2 、3 樓層窺視本案別墅游泳池畔的活動。

被告雖辯稱該施工中大樓，並無任何門禁管制，一般人乃至遊民均可任意出入等語；

但依常理，守禮守法之人不致於夜間任意闖入私人所有施工中的建築工地。

恣意闖入的行為顯然逾越該工地於行為當時的通常使用型態，逾越告訴人等合理隱私期待；

縱有遊民進入，其正常目的應在於棲息而非為窺視。

證人謝鈞陶等均非該工地土地或建物所有權人，並無任何權利或理由可以進入該工地，卻於夜間專為窺探別墅圍牆內的活動而刻意攀爬於建築工地2 、3 樓，且工地當時既無燈光，顯示並無建築工人滯留其內施工，證人謝鈞陶等於夜間無任何照明的情況下刻意於該處對游泳池畔窺視，其等具有刺探他人隱私的犯意與犯行，可以認定。

參酌證人謝鈞陶等暗中跟監尾隨告訴人等前往別墅，並於夜間無任何照明的情況下刻意攀爬於鄰近工地2 、3 樓，自不應以其等逾越該工地或一般住宅通常使用功能的刻意行為，即遽認上述別墅於客觀上不具有場所私密性、告訴人等對於游泳池畔所表現的舉動不具合理隱私期待。

被告此部分的辯解，不足採信。

至於被告另辯稱：「曾經報導墾丁海灘吸毒的搖頭派對，也是在海灘以照相方式蒐證，此種蒐證方式並不違法。」

等語。

經查：海灘屬於開放空間，在海灘的活動並不具有場所隱密性，此既不同於本案的事實情狀，自無需加以斟酌。

四、被告辯稱：「因告訴人等在上述活動中，有咬奶嘴、戴白手套、神情恍惚、行為放蕩等舉止，記者因合理懷疑告訴人等有施用毒品行為，基於報導的正當目的，方才進行拍攝，並非『無故』為之。

其看過照片後，認為告訴人徐熙娣等曾參加反菸反毒活動竟吸食毒品，事涉公益，媒體有報導責任，故決定將該等畫面刊登。

拍攝行為與該篇報導內容應屬憲法保障的新聞自由、言論自由範疇，依刑法第22條『業務上之正當行為，不罰』規定，自不應以妨害秘密罪相繩。」

等語，並提出關於施用搖頭丸會有吸奶嘴、戴白手套與精神恍惚等情形的新聞報導、告訴人徐熙娣、柳翰雅等曾參加反菸反毒活動等新聞報導（原審91-111；

他卷39-46 頁）為憑。

經查：

（一）告訴人徐熙娣、柳翰雅、陳純甄與范曉萱等或從事演藝工作，或撞球運動，具有相當知名度，此為公眾周知的事實。

告訴人徐熙娣、柳翰雅曾參加反菸、反毒活動等情，也有被告提出上述新聞報導為憑，可信為真。

被告及證人謝鈞陶供述：「當天發現告訴人徐熙娣等人，有咬奶嘴、戴白手套、神情恍惚、行為放蕩等舉止」等情，如果屬實，固涉及告訴人等是否與異性不當親密互動、成年人吸用奶嘴、戴白手套等異常舉止、告訴人等是否施用毒品而涉及刑事犯罪、告訴人等是否有吸菸、施用毒品等與其等公開形象不符的疑慮。

此等情節或足以吸引公眾關切而使公眾產生好奇，且一旦為公眾知悉也有被崇拜者模仿的可能。

被告辯稱：公眾人物言行涉關公共利益，值得同意。

但是，刑法第315條-1、第315條-2妨害秘密罪，以「無故」為構成要件；

而「無故」的意義是指「無法律上的正當事由」。

刑法第306條侵入住宅罪、第315條妨害書信秘密罪、第316條洩漏業務上知悉他人秘密罪，也均以「無故」為構成要件。

若以公眾人物言行恐遭社會大眾模仿，即以言行與公共利益有關而任由媒體以此為由，侵入公眾人物住宅（刑法第306條）、開拆隱匿公眾人物封緘信函（刑法第315條）、竊錄公眾人物非公開活動（刑法第315條-1、第315條-2），或允許醫師等專業人員將業務知悉的公眾人物秘密洩漏予媒體報導週知（刑法第316條），則不啻以空泛的「公共利益」為名，剝奪公眾人物居住安全、隱私與秘密等憲法所保障的人權。

「公共利益」概念能否擴張至此、刑法第315條-1、第315條-2妨害秘密罪，能否僅憑個人主觀臆測事關公共利益，即認為具有法律上正當事由而得以合理化其行為，值得商榷。

（二）憲法第23條列舉的自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制；

意即對於人民自由權利的限制，只有在上述公共利益所必要範圍內，始得以法律限制，此即所謂「比例原則」。

因此自由權利的行使並非可以無限擴張。

刑法第315條-1、第315條-2規範目的在於保護一般人的隱私權。

使人民有免於遭窺視、刺探，甚至將自己不願公諸於世的隱私公布於眾的恐懼，而得以自由從事非公開言行，且法律並未排除任何適用對象，縱屬新聞媒體也不得無限上綱以新聞自由為詞，而排除上述法律適用，以貫徹法律對於個人隱私權的保護。

個人因所從事的社會活動或職業，言行固有不同程度被揭露於公眾的風險。

公眾人物言行具有相當的社會影響力，或為社會大眾模仿對象，社會大眾對公眾人物私生活也具有高度好奇；

但公眾人物「非公開」的私密行為，專指個人主觀上不欲公開且客觀上具有場所私密性，或所採取的設備或措施客觀上足以確保活動的隱密性，即符合刑法第315條-1、第315條-2「非公開」要件；

縱使與其於曾經於公開場合的言行或形象不符，仍受刑法保護而享有不被非法揭露的自由。

換言之，媒體對於公眾人物的非公開行為的採訪、蒐集資訊方式，不得逾越法律界限加以刺探甚至竊錄。

媒體對於公眾人物的非公開言行，僅因個人主觀的臆測或藉「公共利益」、「新聞自由」或「言論自由」之名，而逾越刑法界線的窺探、竊錄行為，應受法的責難。

（三）告訴人等的活動既屬刑法第315條-1、第315條-2所規定的「非公開」活動，屬於刑法保障的對象，享有不受非法刺探監視的權利；

縱使其活動內容或有涉及犯罪嫌疑，或記者主觀上臆測與公共利益有關，非依刑事訴訟法等法定程序，不得任意侵犯法律所保障的隱私而加以蒐集資訊或報導。

具有偵查犯罪權限的國家機關循法定程序實行搜索、扣押及通訊監察等合法蒐證行為，法律尚且明定偵查不公開；

證人謝鈞陶及被告均僅是媒體從業人員，並非具有偵查犯罪職權的司法人員，不僅不能自為裁判，縱然渠等主觀上臆測告訴人等涉有犯罪嫌疑，或主觀上認為事涉公共利益，仍應交由司法機關訴追、審理。

自不能以報導新聞為由，擅自侵犯他人隱私而竊錄拍攝他人非公開活動以作為採訪及取得資訊的手段，或任意刊載揭露予社會大眾知悉，藉此合理化其等侵犯他人不受非法刺探監視權利的不法行為。

五、綜上，被告基於意圖蒐集週刊內容加以編輯印刷販賣，而由壹週刊所屬人員刺探告訴人隱私，暗中跟監尾隨告訴人，並擅自非法侵入他人所有的建築工地，以攝影器材穿越拍攝客觀上設有門、牆等防閑設施並以樹木遮掩鄰人視線足以確保活動的隱密性的私人場地，窺視告訴人等主觀上意欲隱密進行不欲公開的活動，被告辯解無犯罪意思，顯然不能採信。

六、辯護人為被告辯稱：「搭機飛行通過他人處所上空，因而見及他人處所內活動，不應成立刺探隱私罪。」

等語。

但壹週刊所屬人員基於蒐集週刊內容加以編輯印刷販賣的意圖，而刺探告訴人隱私，暗中跟監尾隨告訴人，並擅自侵入他人所有建築工地，窺視告訴人等非公開活動。

拍攝照片後，並撰文印刷出版銷售。

被告等主觀的意圖與客觀行為，顯異於辯護人所舉事例，自無須加以審酌。

被告等雖為新聞從業人員，但並不具有司法警察權，並無空中巡邏蒐證的勤務職權，自不得以攀高蒐證作為免責藉口。

七、辯護人又辯稱：「社會秩序維護法第83條第1款僅就窺視他人臥室、浴室、廁所、更衣室足以妨害他人隱私行為為例示規定，不及於陽台、露台、花園等，因陽台、露台、花園等地點較不具隱密性及防止他人窺視設施，他人故意窺視，不易侵犯他人隱私，故無處罰必要，刑法第315條之1 、315條之2 所謂「非公開」，應視住宅地點而予不同保障；

告訴人等當時所處地點，並非社會秩序維護法第83條第1款所例示臥室、浴室、廁所、更衣室，而是室外庭院游泳池畔，其上並無遮蔽，附近尚有諸多較高建築物，可輕易自高處以肉眼觀察到告訴人活動，告訴人所主張主觀的隱私期待並非社會上能夠且願意承認的正當期待，自無所謂隱私權保障。」

等語。

經查：刑法第315條-1、第315條-2既未明示或列舉特定地點作為構成要件要素，於判斷是否屬於「非公開」活動，自不能僅以告訴人從事的活動是否位於社會秩序維護法第83條第1款規範的臥室、浴室、廁所或更衣室內作為判斷標準。

其判斷重點，應是以告訴人等主觀上是否認為其等活動是在隱密中進行不對外公開而有主觀的隱私期待，以及客觀上是否具有足以確保活動隱密性的設備。

告訴人等於非公開場合聚會，主觀上具有合理的隱私期待，且該游泳池位於別墅大門入口下數十階梯下方，池畔有濃密樹木足以遮擋鄰房視線，又有大門、圍牆以防止外人窺視，若非證人謝鈞陶等刻意攀爬鄰近他人所有建築工地2 、3 樓加以拍攝，他人或隔鄰住戶並無法以清晰目睹游泳池畔當時的行為；

而上述私人建築工地依通常使用目的，當夜並無其他人滯留其內，告訴人等主觀的隱私期待與一般社會通念所認可的正當期待並無不同。

辯護人此部分辯解，應有誤會。

八、被告聲請勘驗告訴人等舉行派對的地點以及證人謝鈞陶當時拍照地點周邊環境，以證明於四周較高處的數棟民宅均可向下望見派對舉行地點游泳池畔活動等情。

經查；

被告之前已於96年9 月10日準備期日撤回該項證據調查聲請（上訴107 頁）。

且行為迄今已逾8 年，上述地點周邊環境是否與行為時相同，並非無疑；

而依被告提出的現場照片及告訴人徐熙娣提出的別墅院內照片，顯示別墅四周較高處的數棟民宅，除證人謝鈞陶當時攀爬的建築工地2 、3 樓拍攝位置之外，均有避閑設施，已如前述。

此部分待證事實已經明確，並無勘驗必要。

伍、新舊法比較：

一、被告行為後，刑法第315條-1就行為客體修正增訂「身體隱私部位」；

刑法第315條-2第3項就行為人對特定客體的認識狀態，由「明知」（即直接故意）修正為僅具未必故意即具有可罰性。

2 條文均就犯罪構成要件加以修正，對於行為可罰性範圍已有影響，應認以修正前規定對被告較為有利。

二、修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍；

依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算新臺幣為30元。

修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」

修正前法律所定罰金刑最低度為新臺幣30元；

而修正後法律所定罰金刑最低度則為新臺幣1 千元，自以修正前的規定較有利於被告。

陸、撤銷改判的理由：

一、撤銷原判決的理由：

（一）原判決漏未就刑法第315條-2第3項規定比較新、舊法的適用。

（二）連續犯的成立除主觀上須基於一個概括犯意外，客觀上須先後的數行為，逐次實行而具有連續性，侵害數個同性質法益。

每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開；

於刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一罪名。

若數行為於同時同地或密切接近時地實行，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開；

於刑法評價上，數個舉動的接續施行，合為包括的一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括一罪（最高法院93年度台上字第6697號判決參照）。

依被告供述該期壹週刊銷售量雖高達近27萬冊，但於90年8 月8 日晚間至同年月9 日凌晨即已配銷完畢。

應認各個配銷販賣動作，緊密接合無法獨立分離，應屬於接續犯類型，原審認屬連續犯，應有誤會。

（三）被告以一接續行為同時侵害徐熙娣、柳翰雅、陳純甄、范曉萱及渠等友人的隱私權，屬於想像競合犯，原審漏未審酌。

（四）原審未及適用中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑。

（五）被告上訴猶執前詞否認犯罪；檢察官也以原判決未說明何以不採具體求處的刑度有期徒刑8 月，而量處被告有期徒刑4 月實屬過輕等語提起上訴，雖均無理由；

但基於如上事由，原判決應予撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由：

（一）被告所為，觸犯修正前刑法第315條-2第3項明知為意圖販賣而無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動的內容而販賣罪，應依同條第1項規定處斷。

（二）被告販賣前製造的低度行為吸收於販賣的高度行為，不另論罪。

（三）被告與謝鈞陶、年籍不詳2 名成年記者間，因具有犯意聯絡、分擔實行犯行，均為共同正犯。

（四）被告利用無犯罪故意的林佩誼、沙儷伶、賴志芳及年籍不詳且不知情的印刷人員、銷售人員實行犯罪，為間接正犯。

（五）被告製作及先後配銷販賣週刊的舉動密切無法分割，依一般社會健全觀念及刑法評價，自拍攝以至每次銷售各行為彼此連貫，應屬接續犯。

（六）被告斐偉以一接續行為同時侵害徐熙娣、柳翰雅、陳純甄、范曉萱及渠等友人的隱私權，屬於想像競合犯，應從一重論以修正前刑法第315條-2第3項明知為意圖販賣而無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動之內容而販賣罪，依同條第1項規定處斷。

（七）審酌被告前無科刑紀錄，犯後不具悔意，週刊大量出售危害非輕；

但事後已與告訴人徐熙娣、柳翰雅、陳純甄及范曉萱和解，表達不願深究的意思表示，有撤回告訴狀可憑（偵49-52 頁，已經起訴書載明不另為不起訴處分）、被告犯罪動機、目的、手段、品行及智識程度，參酌檢察官具體求刑等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰，同時依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定減刑，並依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金折算標準如主文。

（七）附表所示之物，屬於竊錄內容的附著物，應依刑法第315條-3規定，宣告沒收。

柒、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○與年籍不詳記者，基於共同犯意聯絡，推由記者於上述時、地，無故以相機拍照方式竊錄徐熙娣等人非公開活動照片34張（含徐熙娣、柳翰雅、陳純甄、范曉萱與友人約定地點集合後前往該別墅照片）。

甲○明知記者取得照片的原因，仍基於意圖散布無故以照相方式竊錄他人非公開活動內容的犯意，刊登於第11期壹週刊，佐以文字說明。

以此方式散布、販賣無故以照相方式竊錄他人非公開活動內容照片，因認被告除前述經論罪科刑的31張圖片外，就刊載告訴人徐熙娣等人在別墅外照片3 張，並涉犯修正前刑法第315條-2第3項、第1項罪嫌，且認為被告與前往攝影的記者共犯8 刑法第315條-2第2項、第1項意圖散布、販賣而無故以照相竊錄他人非公開活動罪嫌。

二、經查：

（一）90年他字第4247號卷第8頁反面上排側標「小Ｓ當街狂喊」3 張照片，均是告訴人徐熙娣等於別墅外路上或車旁的照片。

告訴人身處於公開的公共場所公開活動，而非私密行為。

被告雖有販賣刊載上述3 張照片內容的行為，但並不符合修正前刑法第315條-2第3項罪名的構成要件。

（二）被告供稱：「（對於此事報導，雜誌社事前內部有採訪計劃？）無，是記者要去採訪時發現的，他們當機立斷決定做此採訪。」

、「第一線記者拍攝之詳細地點我不清楚。

」等語（他3316卷33、34）。

證人謝鈞陶證稱：「當天攝影主管蔡宜謀打電話跟我說在北投山上之前有同事發現小Ｓ去北投山上開派對要我去現場支援拍照，我到是晚上8、9點，到現場發現小Ｓ車停在路邊，但沒有看到人，我跟在場的其他先來的同事決定到旁邊的一個空屋裡面，當時是建築工地的2樓或3樓，在車子旁邊等著拍攝小Ｓ照片，過一會兒發現小Ｓ、范曉萱2人走過來，他們沿路走一直大叫…所以我開始拍，拍完後范曉萱、小Ｓ離開那臺車，我們發現小Ｓ、范曉萱不見了，我們在場討論接下來怎麼辦，在我們等待時隱約聽到一些音樂的聲音，我們到空屋後半部發現往下看會看到一片別墅，其中一間別墅燈火通明…，大概到10、11點左右，我們發現小Ｓ、范曉萱…一起走到游泳池旁邊，我們開始繼續拍攝。」

等語。

足證並非被告通知證人謝鈞陶前往拍攝，且拍攝地點、方式是由謝鈞陶等記者現場決定。

尚無證據足以證明被告自始即與證人謝鈞陶等現場記者，具有共同無故以照相、錄影竊錄他人非公開活動的犯意聯絡。

公訴人認被告另與證人謝鈞陶等記者共犯修正前刑法第315條-2第2項罪嫌等語，應有誤會。

本案雖由證人蔡宜謀通知謝鈞陶前往支援拍攝；

但拍攝地點、方式均由謝鈞陶等記者當場決定，也難認蔡宜謀對於現場拍照詳情與謝鈞陶等記者們具有妨害秘密的犯意聯絡。

（三）上述起訴犯罪事實，因所提證據不足以作為被告有罪的積極證明，且與前述論罪科刑部分或具有單純一罪或牽連犯裁判上一罪關係，均不另為無罪諭知。

三、公訴意旨另以記者謝鈞陶、年籍不詳成年記者2 人與司機1人，共同實行本案拍攝行為，併認司機1 人為共同正犯。

經查：檢察官所舉事證無法積極證明司機有何等參與竊錄、拍攝告訴人等私密行為的構成要件行為。

卷證也查無司機參與被告等散布、販賣無故以照相方式竊錄他人非公開活動內容照片的行為。

不能證明司機與被告及3 名記者具有共同正犯的犯意與犯行。

關於共同正犯人數的事實認定，應是被告、謝鈞陶與年籍不詳2 名成年記者，如前述。

捌、適用法律：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第2條第1項前段、第28條、第315條-3、第55條；修正前第315條-2第3項、第1項、第41條第1項前段。

三、刑法施行法第1條之1。

四、修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條。

五、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。

六、中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 林明俊
法 官 吳淑惠
法 官 郭豫珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡勤義
中 華 民 國 99 年 3 月 18 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第315-2條(修正前)
意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。
明知為前二項或前條第二款竊錄之內容而製造、散布，播送或販賣者，依第一項之規定處斷。
前三項之未遂犯罰之。
附表
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│編號│        應沒收物            │備註  │
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│一  │第11期壹週刊所刊載的竊錄內容│未扣案│
│    │圖片（封面及目錄1 張、第10  │      │
│    │頁4 張、第12頁2 張、第13頁右│      │
│    │排4 張、左排下3 張、第14頁10│      │
│    │張、第15頁1 張、第16頁中排3 │      │
│    │張、下排3 張）共31張。      │      │
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│二  │上述圖片所由生即竊錄內容附著│未扣案│
│    │物的底片、照片與錄影帶。    │      │
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