臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),418,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第418號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蘇恩平
選任辯護人 曾昭牟律師
上 訴 人
即 被 告 詹婷茹
選任辯護人 梁水源律師
被 告 陳志鵬
選任辯護人 羅子武律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第153號，中華民國97年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21030號、第21032號、第21033號、96年度毒偵字第3109號、第3111號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於蘇恩平、詹婷茹共同販賣第二級毒品予陳其甫部分均撤銷。

蘇恩平共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑參年捌月。

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與詹婷茹連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

詹婷茹共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑參年陸月。

未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）與蘇恩平連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額。

其餘上訴駁回。

事 實

一、蘇恩平前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第2152號提起公訴，並由原審法院以93年度訴字第1074號刑事判決各判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定。

又另犯恐嚇案件，經原審法院以95年度易字第324號刑事判決判處有期徒刑4月確定，所犯上開3罪經同法院以95年度聲字第1620號裁定應執行有期徒刑1年4月確定。

於95年1月20日入監執刑，95年12月25日假釋付保護管束，96年4月25日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而執行完畢（構成累犯）。

蘇恩平與同居女友詹婷茹（原審冒名林湘庭）均明知甲基安非他命（起訴書誤繕為安非他命）分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得販賣或持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於96年6月2日18時16分許，綽號「阿普」之陳其甫持用門號0000000000號行動電話撥打蘇恩平持用門號0000000000號行動電話，向蘇恩平要約購買第二級毒品甲基安非他命1公克，經蘇恩平同意出售後，於同日23時49分許，陳其甫持用上揭行動電話撥打蘇恩平持用之上揭行動電話詢問價格時，由詹婷茹代為接聽，詹婷茹即依蘇恩平指示，於電話中告知陳其甫其購買之甲基安非他命1公克價格為新臺幣（下同）2,5 00 元，嗣後因未實際交付毒品及價金而未遂。

二、嗣為警於96年10月4日下午5時30分許，經員警持法院核發之搜索票搜索陳志鵬、蘇恩平及詹婷茹位於臺北縣中和市○○路290號10樓之11租屋處時，扣得與本件販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行無涉，供蘇恩平、陳志鵬販賣、轉讓、施用毒品用如附表一所示之海洛因、甲基安非他命、夾鏈袋、磅秤、分裝湯匙、分裝杓、行動電話、現金；

蘇恩平供施用毒品犯罪所持有之吸食器等物，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。

又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況。

查本件證人陳其甫之警詢筆錄，對被告詹婷茹而言，雖亦為前述之傳聞證據，被告詹婷茹及其選任辯護人並均否認其證據能力，惟此後證人陳其甫在原審審理時翻異前詞，本院審酌證人陳其甫於警詢時陳述之內容，核與其於審判中所為陳述，有若干不符之處（見原審卷四第212頁反面、第214頁正面），惟觀諸臺灣臺北看守所97年7月3日北所戒字第0970007517號函檢附被告詹婷茹同居男友即同案被告蘇恩平之接見明細表，可知證人陳其甫多次面會與共同被告蘇恩平（見原審卷五第39頁、第40頁），在拘留室內均有與共同被告蘇恩平交談之機會，是證人陳其甫與共同被告蘇恩平交談之後，其證言自有受污染之虞；

另證人陳其甫與共同被告蘇恩平有多年交情，在原審公開法庭易受人情影響而迴護被告蘇恩平。

惟其於警詢中之陳述並無證據證明警員係非法取得，且其於警詢時距離案發時間較為接近，記憶較清楚，且較無權衡利弊得失，所為陳述較趨近事實，本院認證人陳其甫於警詢中所為之陳述，基於發見真實之需求，且為證明犯罪事實之存否為有必要，本院斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依前開說明，證人陳其甫於警詢中 所為之陳述，認符合刑事訴訟法第159條之2之情形而有證據能力。

被告詹婷茹及其選任辯護人指稱證人陳其甫於警詢中之陳述並無證據能力云云，尚非可採。

二、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查證人陳其甫於檢察官偵查中所為之證詞，雖為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告詹婷茹及其選任辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人陳其甫於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且證人陳其甫事後並於原審審理時再次到庭作證，接受被告詹婷茹及其辯護人之交互詰問（見原審卷六第207頁至第215頁），足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159條第2項規定，即有證據能力。

被告詹婷茹及其選任辯護人指稱證人陳其甫於偵查中向檢察官所為之陳述並無證據能力云云，亦非可採。

三、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號判決意旨參照）。

即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，實乃該監聽電話錄音之「派生證據」，是其倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

本件被告詹婷茹固於原審爭執與其相關之通訊監察譯文內容，嗣經原審於97年3 月19日勘驗被告詹婷茹有爭執之錄音光碟，製有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見原審卷一第250至252頁、原審卷五第22頁），且在本院審理中就此部分，已不再爭執其證據能力。

至於未經原審勘驗之其他時間通訊監察譯文，均因錄音缺漏，無從證實譯文內容是否與錄音內容相符，應認為該等譯文無證據能力，不得採為不利於被告詹婷茹之證據；

況該部分通訊監察譯文亦與本件被告詹婷茹販賣第二級毒品甲基安非他命犯行無涉，併此敘明。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告蘇恩平、詹婷茹、陳志鵬3人及其等辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第56頁反面、第98頁正面至第107頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。

五、本件事證已臻明確，有罪部分，被告蘇恩平、詹婷茹2人提出之有利事證如何不可採信，無罪部分，檢察官提出之事證如何不足執為不利於被告陳志鵬之認定，均已經本院分別詳敘理由如後，是故，其餘檢辯雙方所提出之證據，既未影響本案心證之形成，即無再予審酌之必要，而該部份證據既未經本院加以引用，爰不再贅述其證據能力，附此敘明。

乙、實體部分：

壹、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告蘇恩平、詹婷茹2人均矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳其甫之犯行，被告蘇恩平辯稱：伊僅與他人合資購買毒品，96年6月2日23時19分許，伊與被告詹婷茹並未有販賣第二級毒品甲基安非他命予陳其甫之犯意聯絡，更未與陳其甫就甲基安非他命之販賣價格、數量有何共識、合意，嗣後更未有交付甲基安非他命予陳其甫之行為，本件伊行為並未購成販賣第二級毒品既遂或未遂罪云云；

被告詹婷茹則辯稱：伊僅施用毒品，係被告蘇恩平買回來，伊未與被告蘇恩平共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳其甫云云。

惟查：

（一）參諸附表二所示警員監聽被告蘇恩平持用之門號0000000000號行動電話結果，證人陳其甫確實於96年6月2日18時16分持用門號0000000000號行動電話，撥打被告蘇恩平持用之門號0000 000000號行動電話，並稱：「（陳其甫）：恩平！我先跟你處理一個。

（蘇恩平）：男生嗎？（陳其甫）：對啦。

（蘇恩平）：好啦。

（陳其甫）：我到了打給你。」

等語，此有相關通訊監察譯文1份在卷可稽（見97年度毒字第3109號偵查卷第121頁至第125頁），參諸上開通話內容，被告蘇恩平與證人陳其甫間確有毒品男生（即甲基安非他命）1個（即1克）交易行為之約定無訛。

另徵諸同日20時50分、23時49分，證人陳其甫再撥打被告蘇恩平之上揭行動電話詢問：硬的是那一種？一個多少錢？並由接聽電話之被告詹婷茹詢問旁人後答以「25」（即2,500元）等語，被告蘇恩平當時尚未將第二級毒品甲基安非他命1個（即1克）交付陳其甫乙節，應堪認定。

本件被告蘇恩平既已承諾陳其甫購買甲基安非他命1克之要約，縱未及交付，惟既已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命之構成要件行為而不遂。

而被告詹婷茹於接聽證人陳其甫撥打被告蘇恩平之上揭行動電話時，對於證人陳其甫詢問一個多少錢時，於詢問旁人後，直接回答「25」，亦嗣經原審於97年3月19日勘驗被告蘇恩平持用之門號0000000000行動電話通訊監察錄音光碟屬實，製有勘驗筆錄1份附卷可稽（見原審卷一第250頁），顯見被告詹婷茹瞭解證人陳其甫所詢問者係毒品甲基安非他命之價格，且能熟悉使用毒品交易之暗語，又依上揭行動電話通訊監察錄音內容，被告詹婷茹於代被告蘇恩平接聽電話時，對於詢問：「一萬五千元大概多少」？會加以確認：「男生嗎？」、對於詢問：「有人要拿大陸妹一張，單程機票，就是一張小妹妹」，答以：「好啦」、對於詢問：「我能不能現在過去拿弟弟」？答以：「好，現在馬上過來嗎？」等語（見原審卷一第250頁至第252頁），堪認被告詹婷茹不僅知悉被告蘇恩平販賣毒品之事，甚且已參與其販賣毒品行為無訛，足證被告詹婷茹接聽陳其甫電話，並代為轉告毒品售價，雖非出於自己販賣之意思，惟其已參與本件販賣毒品之構成要件行為，自應構成販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。

是被告詹婷茹與被告蘇恩平就販賣甲基安非他命予陳其甫犯行，應有犯意聯絡與行為分擔，足堪認定。

（二）因本件並無積極證據足資證明被告蘇恩平、詹婷茹嗣後有交付毒品甲基安非他命及取得價金2500元之事實，而證人陳其甫於原審審理中亦證述當天沒有跟蘇恩平拿甲基安非他命等語（見原審卷四第212頁），另本案亦無證據足資證明被告蘇恩平原欲販賣予陳其甫之甲基安非他命係基於營利意思而販入，是本件被告蘇恩平、詹婷茹共同販賣第二級毒品予陳其甫之犯行，應屬未遂。

（三）綜上所述，被告蘇恩平、詹婷茹上揭辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。

從而，本件事證明確，被告蘇恩平、詹婷茹2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，均堪認定，應予分別依法論科。

二、比較新舊法部分：查被告蘇恩平、詹婷茹犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正，經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布，並自98年11月20日施行，是上揭被告犯後法律已有變更。

再依刑法第2條第1項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定。

而就毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑之規定，被告行為時毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣70萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣1,000萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。

三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定列管之第二級毒品，不得任意販賣或持有，是核被告蘇恩平、詹婷茹2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。

被告蘇恩平、詹婷茹2人間，就上揭販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

又被告蘇恩平有如事實欄一所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告蘇恩平、詹婷茹2人均已著手於販賣二級毒品罪犯罪構成要件行為而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，被告蘇恩平部分並先加重後減輕之。

四、原審以被告蘇恩平、詹婷茹2人所為上揭販賣第二級毒品安非他命未遂犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：（一）按被告蘇恩平、詹婷茹2人行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於98年5月20日修正公布，並於98年11月20 日生效，如前所述，比較新舊法，以被告行為時之規定即修正前毒品危害防制條例第4條第2項對被告較為有利，原審就此部分，未及比較適用，容有未洽。

（二）本件被告蘇恩平、詹婷茹2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳其甫部分，並無證據證明已有交付毒品及價金，且該次被告蘇恩平擬販賣之毒品，亦無證據證明被告蘇恩平係基於營利意思而販入，因之被告蘇恩平、詹婷茹此部分犯行應屬未遂，原判決認屬既遂，亦有疏誤。

（三）查本件被告蘇恩平所持與證人陳其甫聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係屬被告蘇恩平所有，業據被告蘇恩平供明在卷，核屬被告蘇恩平與被告詹婷茹共同犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與共犯間即被告詹婷茹連帶沒收之，又因行動電話（含SIM卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應連帶追徵其價額（容後詳述），原審未說明此部分應連帶沒收及如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額之理由，復未於原判決主文諭知連帶沒收及如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額，揆諸上揭說明，自有未合。

本件被告蘇恩平、詹婷茹2人提起上訴仍執前詞否認販賣第二級毒品安非他命未遂犯行，如上所述，均為無理由。

本件被告蘇恩平、詹婷茹2人所提上訴，雖均無理由，惟原審判決對於被告蘇恩平、詹婷茹2人販賣第二級毒品安非他命予陳其甫部分，既有上開違誤，自應由本院予以撤銷原判決關於被告蘇恩平、詹婷茹2人販賣第二級毒品安非他命予陳其甫部分，並自為判決。

爰審酌被告蘇恩平前有違反毒品危害防制條例、恐嚇等前科，被告詹婷茹前有違反毒品危害防制條例、偽造文書等前科，有本院被告前案紀綠表2份在卷可參，顯見其等素行不佳，正值青壯之年，不思努力進取，明知毒品對人體有莫大戕害，竟漠視而為犯行，危害國民身心健康及社會風氣至深且鉅，再參酌其意圖販毒營利之動機、目的、手段、著手販賣毒品數量尚非甚鉅及犯後迄今仍矢口否認犯行態度尚非良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。

末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。

另參諸共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知或說明被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院97年度台上字第1059號、96年度台上字第3350號判決意旨參照）。

又按毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。

其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。

而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。

本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。

倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」（最高法院99年第5次刑事庭會議決議二參照）。

可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用。

查本件被告蘇恩平所持與證人陳其甫聯絡用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係屬被告蘇恩平所有，業據被告蘇恩平供明在卷，核屬被告蘇恩平與被告詹婷茹共同犯本件販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所用之物，雖未扣案，惟揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告與共犯間即被告詹婷茹連帶沒收之，又因行動電話（含SIM卡）非屬我國現行貨幣，係屬我國現行貨幣以外之其他財物，如全部或一部不能沒收時，依上揭說明，應連帶追徵其價額。

五、至本件被告蘇恩平及陳志鵬為警查獲後，經警在其等住處扣得分屬被告蘇恩平、陳志鵬所有如附表一編號1至7所示之不明物，上開不明物經鑑定結果，固確含有如附表一編號1至7所示之毒品成分，有法務部調查局鑑定書（見96年度偵字第21033號偵查卷第152頁）、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份在卷可稽（見96年度偵字第21033號卷第173頁），並扣得如有如附表一編號8至17所示之物。

惟查，本件如上所述，被告蘇恩平、詹婷茹2人係犯共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂罪，亦即並無積極證據足資證明被告蘇恩平、詹婷茹嗣後有交付毒品甲基安非他命及取得價金2500元之事實，是本件上揭扣案如附表一編號1至7所示之毒品，核與本件被告蘇恩平、詹婷茹2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命予陳其甫未遂犯行無關，且上開扣案如附表一編號3至7所示之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，亦經另案宣告沒收銷燬之，有本院97年度上訴字第5299號刑事判決、最高法院99年度台上字第5498號刑事判決各1份在卷可稽，爰不贅為諭知沒收銷燬。

至其餘如附表一編號8至17所示之物，亦無積極證據足資證明係被告蘇恩平、詹婷茹2人持供犯本件共同販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行所用之物，或供本件犯罪預備之物，核與毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1項第2款之規定不符，爰不予宣告沒收，附此敘明（至其中如附表一編號11至14所示之物，業經另案宣告沒收之，有本院97年度上訴字第5299號刑事判決、最高法院99年度台上字第5498號刑事判決各1份附卷可參，併此敘明）。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告陳志鵬明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年6月起至同年10月4日為警查獲之前之某日，在其位於臺北縣中和市○○路169巷9號3樓住處，販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命予呂學桂（重量不詳），因認被告陳志鵬涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪或同條第2項販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、訊據被告陳志鵬堅決否認有何販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂犯行，並辯稱：證人魏素靖於該次毒品交易之時間、地點、數量、價額、交易方式及是否已完成交易，均未具體證稱，自實難作為被告陳志鵬販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之證據等語。

本件公訴意旨認被告陳志鵬涉有販賣販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命罪嫌，無非以證人魏素靖於檢察官偵查中之證述為其主要論據。

四、經查：

（一）證人魏素靖固於檢察官偵查中固證述：「陳志鵬多多少少有在賣毒品，他是賣安非他命、海洛因，好像還有K他命，因為我常常去他家，很多人會去他家找他，會在他家吸毒，那些去的人並沒有帶毒品去」、「我的朋友『阿貴』呂學貴在執行有跟陳志鵬買過」等語（見96年度偵字第21032號卷二第146頁），惟參諸證人魏素靖上揭證詞語意並不肯定，且對於其證述之該次毒品交易時間、地點、數量、價額、交易方式及是否已完成交易，均未具體證稱，是其證言是否能作為認定被告陳志鵬販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之證據，殆有疑問。

況證人魏素靖迭經原審傳喚、拘提，亦均未到庭作證，接受被告陳志鵬及其辯護人交互詰問，是其證言自難遽採為不利於被告陳志鵬之證據。

另徵諸證人呂學桂於原審審理中證稱：「那可能就有，太久了我忘記了」、「我記不得了，我毒品吃了很久，記憶力受損，所以記不得什麼時候買的」、「我只知道我去，陳志鵬拿出來吸，我吸一吸後給陳志鵬錢」、「（問：你給陳志鵬多少錢？）我忘記了」、「有時吸個幾口，不想吸就不吸，我也不知道量多少」、「（問：魏素靖有看過你拿錢給陳志鵬嗎？）我沒有注意，有的話就有，沒有就沒有」、「陳志鵬是95年12月份出來的，他出來打電話聯絡我，大概過2、3個月我就去找他，我就買安非他命，買了幾次想不起來」、「（問：每次都買多少錢、多少量？）1、2千元」等語（見原審卷四第254頁反面、第255頁正、反面），證人呂學桂對於本件購買毒品之時間、地點、數量、金額均不肯定，且呂學桂就其購買毒品之時間證稱係「95年12月後2、3個月」，亦與公訴意旨所指「96年6月起」不符。

是本件尚難僅憑證人魏素靖、呂學桂上揭證述，遽認被告陳志鵬於96年6月起至同年10月4日為警查獲之前，有何販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之犯行。

是被告陳志鵬上揭辯解，應堪採信。

（二）綜上所述，公訴意旨所列舉之證據，尚不足確認被告陳志鵬有被訴販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告陳志鵬確有上開被訴犯行，是揆諸首揭規定及說明，本件尚不能證明被告陳志鵬涉有上開犯罪，自應為無罪之諭知。

五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告陳志鵬有公訴人所指之上開犯行，而為被告陳志鵬無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨仍執前詞認被告陳志鵬涉有上揭販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂犯行，請求撤銷原審判決，另為適當之判決。

惟查，本件揆諸上揭說明，參諸證人魏素靖於檢察官偵查中與證人呂學桂於原審審理中之證述內容不符，且參諸證人魏素靖上揭證詞，對於其證述之該次毒品交易時間、地點、數量、價額、交易方式及是否已完成交易，均未具體證稱，是其證言是否能作為認定被告陳志鵬販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之證據，亦有疑問。

是本件尚難僅憑證人魏素靖、呂學桂上揭證述，遽認被告陳志鵬於96年6月起至同年10月4日為警查獲之前，有何販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之犯行。

綜上所述，本件公訴意旨所列舉之證據，顯均尚不足確認被告陳志鵬確有被訴販賣販賣海洛因或甲基安非他命予呂學桂之犯行。

此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告陳志鵬涉有上開罪嫌，是本件自不能僅憑證人魏素靖、呂學桂之上揭證述，遽認被告陳志鵬涉有上揭販賣第一級毒品或第二級毒品犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。

又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。

檢察官上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、368條、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊
法 官 吳炳桂
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪雅蔓
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一（扣案物品清單）：
┌──┬──┬────────┬───────┬───┬───────┬──────────┐
│編號│贓證│                │              │      │              │                    │
│    │物品│ 品   名        │   數  量     │所有人│  起 獲 位 置 │        備註        │
│    │清單│                │              │      │              │                    │
│    │編號│                │              │      │              │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ １ │青1 │海洛因粉末      │1包           │陳志鵬│陳志鵬房間    │合計淨重7.84公克，包│
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┤裝袋重2.03公克      │
│ ２ │青2 │海洛因粉末      │5包           │蘇恩平│客廳          │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ３ │紅1 │甲基安非他命白色│2包           │陳志鵬│陳志鵬房間    │合計原總毛重7.32公克│
│    │    │晶體            │              │      │              │，塑膠袋總重1.06公克│
│    │    │                │              │      │              │；取其中1 包原重6.06│
│    │    │                │              │      │              │公克，取0.18公克鑑驗│
│    │    │                │              │      │              │用罄，驗餘淨重5.88公│
│    │    │                │              │      │              │克                  │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ４ │紅2 │甲基安非他命白色│1包           │蘇恩平│客廳          │原毛重123.88公克，塑│
│    │    │晶體            │              │      │              │膠袋重5.70公克，取0.│
│    │    │                │              │      │              │20公克鑑驗用罄，驗餘│
│    │    │                │              │      │              │毛重116.98公克      │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ５ │紅3 │甲基安非他命白色│4包           │蘇恩平│客廳          │原總毛重3.93公克，塑│
│    │    │晶體            │              │陳志鵬│              │膠袋總重1.00公克，取│
│    │    │                │              │      │              │其中1 包淨重0.56公克│
│    │    │                │              │      │              │，取0.17公克鑑驗用罄│
│    │    │                │              │      │              │，驗餘淨重0.39公克  │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ６ │紅4 │甲基安非他命白色│2包           │蘇恩平│蘇恩平房間    │原總毛重41.46 公克，│
│    │    │晶體            │              │      │              │包裝袋總重1.39公克；│
│    │    │                │              │      │              │取其中1 包淨重29.45 │
│    │    │                │              │      │              │克，取0.20公克鑑驗用│
│    │    │                │              │      │              │罄，驗餘淨重29.25 公│
│    │    │                │              │      │              │克                  │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ７ │紅5 │甲基安非他命、MD│487顆         │蘇恩平│蘇恩平房間    │原總淨重141.86公克，│
│    │    │MA、硝甲西泮橘色│              │      │              │取0.27公克鑑驗用罄，│
│    │    │藥錠            │              │      │              │驗餘總淨重141.59公克│
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ８ │    │安非他命吸食器  │2組           │蘇恩平│蘇恩平房間    │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│ ９ │    │行動電話（含SIM │3支           │蘇恩平│蘇恩平房間    │0000000000          │
│    │    │卡）            │              │      │              │0000000000          │
│    │    │                │              │      │              │0000000000          │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │現金            │新臺幣37300 元│蘇恩平│蘇恩平房間    │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │分裝湯匙        │1支           │蘇恩平│客廳          │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │分裝杓          │3支           │蘇恩平│客廳          │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │電子磅秤        │2台           │蘇恩平│客廳          │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │空夾鏈袋        │331 個        │蘇恩平│客廳          │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │帳冊            │1本           │陳志鵬│陳志鵬房間    │                    │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │行動電話（含SIM │4支           │陳志鵬│陳志鵬房間    │0000000000          │
│    │    │卡）            │              │      │              │0000000000          │
│    │    │                │              │      │              │0000000000          │
│    │    │                │              │      │              │0000000000          │
├──┼──┼────────┼───────┼───┼───────┼──────────┤
│  │    │現金            │新臺幣35100 元│陳志鵬│陳志鵬房間    │                    │
└──┴──┴────────┴───────┴───┴───────┴──────────┘
附表二（通訊監察譯文）：
╔═══╤════╤═════════╤═════════╤══════════════════╤════╤═════╤════╗║ 日期 │  時間  │    發話方（A）   │    受話方（B）   │     通話內容                       │監聽譯文│ 證人陳述 │被告陳述║
║      │        │                  │                  │                                    │卷內出處│          │        ║
╠═══╪════╪═════════╪═════════╪══════════════════╪════╪═════╪════╣║960602│18:16:57│0000000000陳其甫（│0000000000蘇恩平  │（A）恩平！我先跟你處理1個          │96年度偵│胡維勝：我│蘇恩平：║
║      │        │綽號「阿普」）【申│                  │（B）男生嗎                         │字第警聲│不清楚這個│不認識胡║
║      │        │登人胡維勝】      │                  │（A）對啦                           │搜字第  │門號為何是│維勝。（║
║      │        │                  │                  │（B）好啦                           │1694號偵│我的名字，│見原審卷║
║      │        │                  │                  │（A）我到了打給你                   │查卷第11│帳單地址我│六第12頁║
║      │        │                  │                  │                                    │2頁     │也不清楚。│）陳其甫║
║      │        │                  │                  │                                    │        │我沒有印象│打電話詢║
║      │        │                  │                  │                                    │        │有朋友住這│問毒品價║
║      │        │                  │                  │                                    │        │裡，我不認│格，有時║
║      ├────┼─────────┼─────────┼──────────────────┼────┤識這個住址│幫他拿毒║
║      │20:50:46│0000000000陳其甫（│0000000000蘇恩平  │（A）你那個硬的是哪一種的？         │同上卷第│。（見原審│品（見原║
║      │        │綽號「阿普」）【申│                  │（B）有味道的                       │112頁   │卷二第172 │審卷四第║
║      │        │登人胡維勝】      │                  │（A）就是我上次跟你處理的那種嗎？霧 │        │頁）      │215頁反 ║
║      │        │                  │                  │     白色的，有味道                 │        │          │面）    ║
║      │        │                  │                  │（B）大概是吧                       │        │陳其甫：  │        ║
║      │        │                  │                  │（A）你手上現在只有這種嗎？         │        │6 月2 日我│        ║
║      │        │                  │                  │（B）對啦                           │        │跟蘇恩平一│        ║
║      │        │                  │                  │（A）等一下我要再打給你             │        │起拿安非他│        ║
║      │        │                  │                  │（B）好啦                           │        │命。我不記│        ║
║      ├────┼─────────┼─────────┼──────────────────┼────┤得有沒有拿│        ║
║      │23:49:58│0000000000陳其甫（│0000000000林湘庭（│（B）喂，他出門了                   │同上卷第│到。「硬的│        ║
║      │        │綽號「阿普」）【申│旁人：蘇恩平）    │（A）我要問他1個多少錢？            │112 頁（│」是指安非│        ║
║      │        │登人胡維勝】      │                  │（B）（問旁人：1個多少錢？）25      │勘驗如原│他命（見原│        ║
║      │        │                  │                  │（A）好                             │審卷一第│審卷四第21│        ║
║      │        │                  │                  │                                    │250頁） │1至212    │        ║
║      │        │                  │                  │                                    │        │頁）。    │        ║
║      │        │                  │                  │                                    │        │          │        ║
║      │        │                  │                  │                                    │        │          │        ║
║      │        │                  │                  │                                    │        │          │        ║
╚═══╧════╧═════════╧═════════╧══════════════════╧════╧═════╧════╝