臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),459,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第459號
上 訴 人
即 被 告 翁偉鈞
選任辯護人 林 凱律師
李德正律師
趙立偉律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第403號，中華民國97年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第3091號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第1次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於翁偉鈞部分撤銷。

翁偉鈞共同販賣第三級毒品，處有期徒刑陸年。

扣案第三級毒品愷他命拾柒包（驗前總毛重含包裝塑膠袋貳佰壹拾叁點叁玖公克，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重貳佰壹拾叁點壹零公克，驗前總純質淨重約壹佰玖拾陸點肆壹公克）、分裝袋貳大包、電子磅秤壹台、0000000000號行動電話壹具（內含SIM卡壹張）均沒收；

扣案共同販賣第三級毒品所得新臺幣柒佰元應與陳建羽連帶沒收之。

事 實

一、翁偉鈞原名「翁銓鍵」綽號「阿建」、「建建」與綽號「阿鳥」陳建羽（經原審判處罪刑確定）為國中同學。

其等均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有純質淨重20公克以上，竟共同基於意圖營利販賣愷他命之犯意聯絡，於民國97年1月中旬某日，在桃園縣中壢市大時鐘舞廳6樓，由陳建羽出面向不詳姓名年籍綽號「小天」成年男子，以每公克新臺幣（下同）350元代價，購入愷他命共7萬元，隨即藏置於桃園縣中壢市○○路207之2號4 樓住處供販賣牟利之用，再由翁偉鈞提供0000000000號行動電話作為對外聯絡工具。

嗣於97年1 月下旬某日，游士逸以0000000000號行動電話與翁偉鈞上開行動電話聯絡，雙方約定以700元代價交易數量不詳愷他命1包，並約在桃園縣中壢魚市場附近某處交易，翁偉鈞隨即轉知陳建羽，由陳建羽出面前往約定地點將愷他命1包交予游士逸，並收取700元而完成交易。

嗣於同年1月27日晚上9時45分許，在桃園縣桃園市○○○街68號旁停車場內，游士逸因持有上開購入之愷他命1包為警臨檢查獲，經供出愷他命來源為翁偉鈞、陳建羽後，為警於同年1 月28日凌晨0時30分許，在桃園縣中壢市○○路與中華二路口，循線查獲陳建羽，並扣得其之前購入供販賣所用之愷他命16包（14包置放在鐵盒內、2包置放在七星牌香煙盒內）；

另於同日凌晨1時45分許，在陳建羽住處查獲翁偉鈞，並扣得陳建羽之前購入供販賣用之愷他命1包（合計扣得愷他命17包，驗前總毛重含包裝塑膠袋213.39公克，驗餘含塑膠袋毛重213.10公克，驗前總純質淨重約196.41公克）、陳建羽所有供販賣所用之電子磅秤1台、預備供販賣所用之分裝袋2大包、販賣所得現金700元及翁偉鈞所有供聯絡販賣愷他命之用0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張），始獲悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)上訴人即被告翁偉鈞以證人游士逸警詢筆錄未具結而爭執其證據能力。

惟依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定意旨，已明示司法警察官或司法警察於調查犯罪時，得詢問證人。

故同法第196條之1增訂第1項規定，司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑人及蒐集證據之必要，得使用通知書通知證人到場詢問，並於第2項將偵查及審判中訊問證人之有關規定，於司法警察官、司法警察通知及詢問上開證人時得準用者一一列明，以為準據。

其中第186條第1項證人應命具結之規定，並不在準用之列。

是證人於司法警察官或司法警察調查中所為陳述，不生具結之問題，自無同法第158條之3規定之適用（最高法院98年台上第1843號判決意旨參照）。

且游士逸於原審到庭作證，我認識一個叫「建建」的人，就是陳建羽，我買毒品對象就是他。

我不認識上訴人即被告翁偉鈞，我透過被告向陳建羽買毒品。

當時不知電話聲音是誰，只能肯定電話是被告的（原審卷第278、281至283頁），與其於警詢中陳述不符（偵3091卷一第29、30頁），因游士逸、被告及選任辯護人均未對游士逸之警詢筆錄係以不正方法取證，游士逸警詢陳述自屬出於自然之發言，而比對游士逸於原審作證時，語多保留（如後述），顯然游士逸於製作警詢筆錄時較未受外力干擾，並與相隔約3個月後之偵訊筆錄內容大致相符，益見游士逸於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明翁偉鈞犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，游士逸之警詢筆錄，雖未具結，亦不因此而無證據能力。

(二)以下所引其餘證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人對於被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均表示無意見，同意作為證據（本院卷第29、33反頁），且本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時，並無違法或不當之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告對其綽號為「建建」，游士逸曾撥打伊所有並持用0000000000號行動電話等情坦承不諱，惟矢口否認有何共同販賣愷他命犯行，辯稱：游士逸雖曾電聯伊，但伊本身未販賣愷他命，僅告知可向陳建羽購買，並將電話交陳建羽接聽，後續陳建羽與游士逸是否有交易愷他命及交易內容，均與伊無涉，此由游士逸稱：因我之前有買過毒品，對象為陳建羽可知。

游士逸於警詢雖指認伊販賣愷他命，然因游士逸與伊不熟，無法辨識伊與陳建羽之聲音所致。

又陳建羽否認交易價格交予伊，益徵伊未與陳建羽共同販賣云云。

三、然查：

(一)上開事實，業經游士逸證述：警員於97年01月27日晚上9時45 分許，在桃園市○○○街68號旁停車場內盤查，當場查獲愷他命1包，是我與陳振豐、張煥誠於97年1月間，共同合資以700元代價向綽號「阿建」即被告，並由我以0000000000電話跟被告聯絡，數量在電話中就確定，並約定在中壢市魚市場附近交易，由綽號「阿建」的朋友陳建羽拿愷他命給我而完成交易等語（偵卷一第29、30、33頁、偵卷二第183、184頁、原審卷第279、280頁），並經游士逸指認被告即係曾經販賣愷他命予其之人，有游士逸簽名蓋章於桃園分局龍安派出所指認資料存卷可參（偵卷一第74頁）。

且因游士逸持有向被告及陳建羽購入之愷他命1 包為警查獲，始循線查獲陳建羽，並隨身扣得16小包愷他命（14包置放在鐵盒內、2包置放在七星牌香煙盒內）等情，亦據證人即警員趙台榮證述在卷（偵卷二第178、179頁）；

復經陳建羽同意前往其住處查獲被告，並扣得愷他命1包、分裝袋2大包、電子磅秤1台、現金700 元及行動電話等情，亦據證人即警員郭律延陳述在卷（原審卷第274至276頁）。

另證人陳建羽證稱：我有販賣愷他命予游士逸，警員查獲之愷他命、分裝袋及電子磅秤係我用來販賣給他人使用。

我在網路上向匿名小天男子以每公克350元共7萬元價格購買愷他命，販賣價格每公克500元等情（偵卷一第12、13、82頁）。

復有愷他命毒品合計17包、分裝袋2大包、電子磅秤1台及現金700 元等扣案可稽。

又上開扣案白色細晶體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經抽樣鑑定0.29公克，確認均含愷他命成分（桃園縣政府警察局桃園分局移送報告及扣押物品清單誤將其中4 包認係安非他命），驗前總毛重213.39 公克，測得純度約為98%，推估驗前總純質淨重約196.41公克等情，有內政部警政署刑事警察局97年2 月27日刑鑑字第0970023796號鑑定書在卷為憑（偵卷二第147 頁）。

另有被告坦承係其持用0000000000號行動電話及游士逸持用0000000000號行動電話雙向通聯紀錄存卷可參（原審卷第40至256頁）。

(二)游士逸於警詢中雖以其均撥打0000000000號電話與「阿建」聯絡（偵卷一第30頁）。

惟經原審當庭勘驗游士逸0000000000號行動電話之聯絡人資料有一名綽號「建」號碼為0000000000；

有一名為「建建」號碼為0000000000；

有一名為「翁偉均」號碼為0000000000；

電話簿中並無「陳建羽」此名字，有審理筆錄及行動電話翻拍照片3幀存卷可參（原審卷第280、293 頁），游士逸遂改以其撥打行動電話電話簿中「建建」0000000000號（原審卷第282頁）。

參以游士逸持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000 號行動電話確實曾於97年1月25日1時52分、1時52分51秒、1時55分24秒、2時2分43秒；

97年1月26日2時15分49秒、2時15分50秒、2時18分55秒、2時33分18秒、2時39分51秒、2時40分14秒有通聯紀錄，有上開行動電話之雙向通聯紀錄存卷可參（原審卷第43、46、47頁），適與游士逸證述，於97年1 月間以上開行動電話撥打被告持用0000000000號行動電話購入愷他命1 包等情吻合。

甚且游士逸於97年1月27日晚上9時45分許，遭警查獲後，應趙台榮請求與上手聯絡，在電話中告知需要購買愷他命，雙方約在中壢中華路全家便利商店，由陳建羽出面等情，亦據趙台榮陳明在卷（偵卷二第178、179頁），而游士逸上開行動電話復於97年1月28日5分48秒、0時30分16秒、0時33分58秒、0時55分23秒與被告持用0000000000號行動電話聯絡，亦有游士逸上開行動電話之雙向通聯紀錄附卷可參（原審卷第50頁），顯然游士逸確實係以0000000000號行動電話與被告持用「0000000000」號行動電話聯絡無誤。

游士逸於警詢中雖陳述如上，然被告自承：0000000000號行動電話亦係其持用（偵卷二第151頁），且游士逸證述：我知道0000000000、0000000000號2支電話都可以找到人買毒品（原審卷第284頁），故游士逸混淆被告持用之0000000000號及0000000000號行動電話，尚符合常情。

(三)游士逸於原審以不認識被告，指認識綽號「建建」是陳建羽，因之前向陳建羽有買過毒品。

我沒有去注意跟我講電話的人跟面交毒品的人是否同一這問題，我不知道電話主人是誰（原審卷第278至281頁）。

經原審審判長諭知被告及陳建羽暫時退庭（原審卷第282 頁）。

游士逸始證稱：認識被告，我打電話就是被告的電話，但我是透過被告跟他朋友陳建羽買毒品，接電話的人不只一個，不知接電話的人是否為被告，警察要我寫很肯定（原審卷第283 頁），以游士逸於被告、陳建羽在庭時，多有隱諱，直至原審審判長諭知其等暫退庭後，始陳述認識被告，並確認購買愷他命聯絡之電話為被告所有，然仍語多保留不敢確定接電話之人為何人。

惟游士逸於原審所證，與其於警詢、偵訊中迥異，除其於97年1月28日之警詢中確認係向被告購買愷他命，並由陳建羽面交外，於相隔約3個月後之97年4月21日偵訊中，亦明確指出向被告購買愷他命，由被告朋友陳建羽面交，復確認被告與陳建羽聲音不同，可以分得出來，因其本來就認識被告（偵卷二第183、184頁），顯然游士逸於原審作證時，仍心存迴護被告之意而不足採信。

又游士逸於原審以其確認接電話聲音為被告是警察局作筆錄時，就已經設定好了，檢察官只要確定的答案（原審卷第287頁）。

然其亦證稱：（偵訊）筆錄確實依照我的陳述記載（原審卷第287頁），參以警詢筆錄並未詢問是否可區辨被告與陳建羽聲音不同之問題，故游士逸於警詢、偵訊中一致之證述自較原審所證更足信實。

(四)陳建羽於警詢中坦承販賣愷他命予游士逸，扣案愷他命、分裝袋、電子磅秤均係供販賣愷他命之用（偵卷一第12頁），於偵查中否認販賣愷他命，而以游士逸因過年要辦趴，叫我幫他買的（偵卷一第82頁），並以警詢筆錄關於販賣每公克價格500 元係因警察很兇，硬說我販賣，警詢筆錄是警察叫我照電腦上面唸的（偵卷一第82頁、偵卷二第150 頁）。

然質之趙台榮陳稱：警詢筆錄均係陳建羽自己陳述，邊陳述邊打的，如同開庭一樣（偵卷二第179頁），並於偵查中勘驗陳建羽警詢錄音帶，結果其內容與筆錄內容記載大致相同，要無以不正方法取供之情，有勘驗筆錄在卷為憑（偵卷一第125至128頁）。

顯然其已有迴避真實案情而不吐實之情。

又陳建羽於原審作證時，伊叫「建建」，也有人叫我「阿建」，曾販賣愷他命予游士逸，每克700元，不是被告將愷他命交給伊再轉交游士逸，伊電話沒有撥出功能，所以，才跟被告借用0000000000或0000000000號電話跟游士逸交易。

然陳建羽於警詢中供述：其綽號為「阿鳥」，有警詢筆錄在卷為憑，而被告於本院坦承其原名為「翁銓鍵」，所以，有人取同音叫我「建建」（本院卷第45頁），可知陳建羽並非「建建」無訛。

又觀諸陳建羽持用0000000000號行動電話於97年1月20日起至同年月27日為警查獲止，每日均有使用對外撥打聯絡（發話）不下135通之紀錄，有上開行動電話雙向通聯紀錄在卷為憑（偵卷一第96至119頁），足證陳建羽以其易付卡門號於1月下旬只能接聽不能撥打，有存錢就可以撥之情與事實不符。

又陳建羽坦承：自97年1月初決定販賣愷他命，並均告知朋友購買毒品都要打0000000000號電話（偵卷一第13頁、原審卷第318頁），倘販賣愷他命予游士逸之人確實僅有陳建羽一人而非與被告共同販賣愷他命，何以游士逸不知陳建羽綽號，也沒有稱呼過他，只是自96年就知道撥打「0000000000」這支電話可以買到毒品，並迭次於警詢、偵查中確定係向其認識之被告購買愷他命，復在電話中即談妥交易數量、地點之理（原審卷第288頁、偵卷一第29至33頁、偵卷二第183、184頁）。

益證陳建羽於原審所證，應係迴護被告之詞，核無足取。

(五)被告雖以前詞置辯。然被告於警詢時，陳以其無綽號，有警詢筆錄當事人欄可參（偵卷一第18頁），且於原審供述：沒有人叫過我「建建」或「阿建」，陳建羽跟我借電話與別人通話，但不知跟誰聯絡（原審卷第29、289 頁）。

遲於本院前審方坦承其為「建建」，改以介紹別人跟陳建羽購買愷他命（上訴卷第46反頁），顯係知悉本件事證明確無法脫免罪責退而求其次坦承介紹游士逸向陳建羽購買愷他命以求輕判，自無足信實。

再倘被告確實僅接獲游士逸來電，並告知游士逸其未販賣愷他命，而應向陳建羽購買，由他們自己去談，此不惟與游士逸證稱：我先前撥打0000000000號行動電話購買毒品，純粹就是打去買毒品（愷他命），並未有任何人跟我說過他沒有在賣毒品相左（原審卷第284 頁）；

且以被告為受有高中教育程度，心智健全之成年人，理當知悉販賣愷他命為犯罪行為，焉會在沒有獲得任何利益情況下，願提供其持用之行動電話供陳建羽販賣愷他命之用，致其自身陷於涉犯販賣愷他命罪嫌之理。

又游士逸、陳建羽於原審所證，均係迴護被告之詞，已如前述，故被告辯以游士逸無法辨識陳建羽及其聲音、陳建羽未將700 元交予其，純屬陳建羽販賣愷他命予游士逸等詞，均屬卸責之詞，要難採信。

(六)被告與陳建羽本即有販賣愷他命牟利之意圖，並確實曾販賣愷他命予游士逸，故游士逸於97年1 月28日為警查獲後，供出其曾向被告購買毒品愷他命，並以其行動電話聯絡被告佯稱欲購買愷他命，並配合前往交易而當場逮捕陳建羽，進而查獲被告等情，已據游士逸證述明確（偵卷一第30頁），足證被告與陳建羽販賣愷他命之犯意，並非警員或游士逸挑唆所致，故警員以此方式查獲被告及陳建羽販賣愷他命之犯行，核屬犯罪偵查技巧之範疇，與陷害教唆有別。

另販賣愷他命屬政府嚴懲之重罪，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，陳建羽供述：購入愷他命每公克350元，售價每公克500元（偵卷一第第13頁），以游士逸與被告及陳建羽僅為泛泛之交，要無平白轉讓愷他命而無牟利之情，故被告、陳建羽販賣愷他命予游士逸應有從中謀取利益，堪以認定。

再陳建羽自承：在網路聊天室向「小天」購入約200 公克，共7萬元（偵卷一第13頁），此適與每公克350元代價相符，自應係購入7萬元無訛，附此敘明。

四、綜上所述，被告所辯，均無理由，本件事證明確，應依法論科。

被告聲請傳喚陳建羽，因本件事證明確，無庸再次傳喚。

五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告持有純質淨重20公克以上，其持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，無庸論罪。

被告與陳建羽間就該犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

六、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴游士逸警詢筆錄是否有證據能力，應以刑事訴訟法第159條之2規定，其於警詢中所陳與審判中不符之陳述，且具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。

原判決遽以游士逸於原審具結作證，經被告及選任辯護人行交互詰問完畢，已保障被告訴訟上權益而補正瑕疵，逕認具有證據能力，尚有違誤。

⑵原判決於事實欄認供販賣愷他命所用之行動電話為被告持用之0000000000號，理由記載游士逸持用之行動電話雙向通聯紀錄未有與陳建羽持用之0000000000號行動電話聯絡之紀錄，顯然陳建羽持用之上開行動電話非供販賣愷他命予游士逸之用，原判決竟併諭知沒收陳建羽持用之行動電話，自有未洽。

⑶分裝袋2大包，係供被告販賣愷他命預備之物，因毒品危害防制條例第19條第1項規定，不及於供犯罪預備之物在內（最高法院88年度台上字第1307號判決、98年度台上字第2248號判決意旨參照），原判決未依刑法第38條第1項第2款規定沒收，同有違誤。

⑷各共同正犯間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院98年度台上字第1498號判決意旨參照）。

原判決認被告與陳建羽共同販賣愷他命，則原判決漏未就其等犯罪所得諭知連帶沒收，尚有未合。

⑸陳建羽購入向「小天」愷他命共計7萬元，原判決事實欄記載為6萬元，稍有違誤。

被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應就被告販賣愷他命部分撤銷改判。

七、爰審酌被告年輕力壯，不思以正途獲取所需，竟與陳建羽共同販賣愷他命牟利，戕害他人身體健康，嚴重影響社會治安，所為非是，衡以被告扮演洽商販賣愷他命之主要角色，犯後不知悔悟，態度不佳，暨其犯罪手段、目的、智識程度、販賣所得等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

扣案第三級毒品愷他命17包（驗前總毛重含包裝塑膠袋213.39公克，經取樣0.29公克化驗，驗餘檢體粉末含塑膠袋毛重213.10公克驗前總純質淨重約196.41公克），屬違禁物，連同無法完全析離之包裝袋，均依刑法第38條第1項第1款規定沒收（取樣化驗部分，既已驗畢用罄滅失，不另諭知沒收）。

又扣案被告所有0000000000號行動電話1具（含SIM卡1張，偵卷一第93頁）、電子磅秤1個，屬被告或共同正犯陳建羽所有，業據其等陳明及行動電話查詢資料在卷可稽（偵卷一第93頁），且係供販賣第三級毒品愷他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

扣案分裝袋2大包，係共同正犯陳建羽所有，供販賣愷他命預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

扣案被告共同販賣毒品所得財物700元，應依同條例第19條第1項前段規定諭知連帶沒收，該販賣毒品所得財物既已扣案，即無全部或一部不能沒收之情形，自無庸併諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

至警方查獲被告陳建羽時，尚扣得5,30 0元（原扣得6,000元，扣除販賣第三級毒品所得700 元，尚餘5,300元）及陳建羽所有0000000000號行動電話1具（含SI M卡1張），無證據足認與本件販賣愷他命犯行有何關連，爰不另行沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 洪光燦
法 官 楊照男
法 官 李麗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖婷璇
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。