臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),497,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第497號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 林瑞焜
輔 佐 人 林鳳月
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第780 號，中華民國97年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第9660號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告林瑞焜明知可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國95年初某日，在位於臺北縣三重市不詳地點之模型槍店，以新臺幣（下同）6,000 元之價額，購得仿半自動手槍，以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶為發射動力，可發射直徑約4.5mm 之金屬彈丸，槍長約17cm、高約13cm，內襯金屬管，具殺傷力之氣動式槍枝1 支（槍枝管制編號：0000000000，下稱空氣槍），嗣於97年4 月9 日下午3 時許，林瑞焜攜帶前揭空氣槍、高壓氣瓶3 個及鋼珠彈1 瓶，駕駛車號HT-4300 號自用小客車行經桃園縣八德市○○路、永豐路口時，因形跡可疑為桃園縣政府警察局巡邏警員臨檢盤查時查獲，並扣得上開空氣槍、氣瓶及鋼珠彈等物。

因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪嫌等語。

貳、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，被告及辯護人並明確表示對於本案全部證據方法之證據能力均沒有意見等語（見本院99年12月2 日準備程序筆錄），依刑事訴訟法第159條至159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

叁、得心證之理由：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163 號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816 號等判例意旨可資參照。

而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1 號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。

刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」

，暨92年度臺上字第128 號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」

洵屬的論，可供參考。

二、公訴意旨認被告林瑞焜涉犯上揭槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍砲罪嫌，無非係以扣案空氣槍、氣瓶、鋼珠彈，及卷附桃園縣政府警察局97年4 月16日桃警鑑字第0970003804號槍彈鑑定書為其主要論據。

三、訊據被告林瑞焜固坦承持有上開空氣槍之事實，惟堅決否認有何持有可發射子彈具殺傷力之槍砲之犯意，辯稱：「我是有買到扣案的槍枝，我是五、六年前買的，我不太記得是什麼時候買的了，我是在臺北縣三重市重新橋下買的。

我有小孩之後，我就會買玩具，買多少我忘記了，約五、六千元的樣子，而且我買槍的時候店家就有附送塑膠的子彈，而金屬的彈殼有的是之前家裡就有的，有的是後來又去買的，但買的地點不限於原本買槍的地點，我不知道該槍有殺傷力，而且賣的人也沒有告訴我說有殺傷力，而且金屬的彈殼，因為家裡有小孩，所以我就收起來。」

等語。

四、經查：㈠上開空氣槍經送桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測試法予以鑑驗結果，認係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶做為發射動力，可發射直徑約4.5mm 之金屬彈丸，槍長約17cm、高約13cm，內襯金屬管，經使用扣案CO2 鋼瓶做為試射用鋼瓶，測試發射彈丸（直徑約4.5mm 金屬彈丸、重量約0.37g ）測試結果，測得之發射速度分別為135 、133 、133 公尺/ 秒，計算其動能分別為3.37、3.27、3.27焦耳，單位面積動能分別為21.21 、20.59 、20.59 焦耳/ 平方公分，有卷附該局97年4 月16日桃警鑑字第0970003804號槍彈鑑定書1 份可稽（見偵查卷第32至35頁）；

另經原審囑託法務部調查局鑑定，該局檢取與扣案鋼瓶同規格之12g 容量CO2 小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣，以扣案鋼珠實際試射10發，以彈速測定儀於槍口前方1 公尺處測得發射彈丸速度換算發射彈丸（直徑4.5mm 、彈丸重0.37g ）單位面積動能依序為20.532、20.795、20.171、20.144、20.145、20.067、19.152、19.238、18.992、18.422焦耳/ 平方公分，有該局97年9 月24日調科參字第09700388740 號鑑定通知書1 件在卷可稽（見原審97年度訴字第780 號卷第7 至8 頁背面）。

㈡依桃園縣政府警察局上開鑑定書內記載殺傷力之相關數據如下：「㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。

㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。」

而法務部調查局上開鑑定書內亦記載「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。」

按我國槍砲彈藥刀械管制條例對於非法持有槍砲罪雖以該槍砲具殺傷力為構成要件，然對於殺傷力之定義則無任何規範，自應依具體客觀情狀及個案差異而為認定。

又空氣槍係以高壓氣體作為動力，據以推動槍內彈丸而射出，此與一般槍枝使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之結構迥異。

就一般槍枝而言，由於射擊之動能來自子彈之底火，因而槍枝本身只需結構完整，材質適當，機械功能正常，即可擊發適用之子彈，而可認具有殺傷力；

然空氣槍因所使用之彈丸並無底火，而需藉由外來高壓氣體之推動，則其彈丸射擊之射速高低，受槍枝本身推進結構、彈丸材質等因素影響，則在有無殺傷力之認定上顯無法單就槍枝本身之結構而為確定。

本件扣案上開空氣槍前經桃園縣政府警察局鑑定，經該局使用扣案CO2 鋼瓶做為試射用鋼瓶發射彈丸3發，測量發射彈丸速度，經換算單位面積動能結果，雖彈丸單位面積動能超過每平方公分20焦耳；

惟經原審再囑託法務部調查局鑑定，該局檢取與扣案鋼瓶同規格之12g 容量CO2小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣以扣案鋼珠實際試射10發，測量發射彈丸速度，經換算單位面積動能結果，其中6 發彈丸單位面積動能超過每平方公分20焦耳，餘4 發彈丸之單位面積動能則均未達每平方公分20焦耳（鑑定結果已如前述），顯見扣案上開空氣槍射擊時之發射動能，並非單純以該槍枝本身之結構、性能而定，而上開空氣槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，上開空氣槍發射動能的強弱程度以及是否具有殺傷力，亦取決於該鋼瓶內之氣體存量充足與否，該空氣槍所產生之動能並非每次均足以達到穿入人體皮肉層之程度，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變，則在法無明定「殺傷力」明確標準之情形下，得否以該槍可以彈丸射擊有時可能會超過日本科學警察研究所之研究結果（即彈丸單位面積動能每平方公分20焦耳），即遽認該空氣槍具有殺傷力，容非無疑。

㈢又本件扣案上開空氣槍係由被告在臺北縣三重市某玩具店購買，此經被告陳明在卷，查槍砲彈藥刀械管制條例所定之刑罰甚峻，此為社會周知之事實，苟扣案上開空氣槍確係應受該條例管制之槍砲，其販售者應無在公開店面販售之可能，否則豈非自招為警查緝之風險？則扣案上開空氣槍既係在公開店面購得，就社會通常之人之一般認識，當可依其公開販售之情狀而信賴該槍枝並非違法之物，則被告辯稱主觀上並無殺傷力之認識等語，衡情並非毫無可採。

㈣雖被告在原審審理時供稱：伊購買上開空氣槍時原來就有氣瓶，伊後來有換過1 次云云。

惟查一般人於購入玩具或器具使用後，遇有該等物件之零件耗損時，另自行購買零件予以更換，乃所在多有，則被告購買上開空氣槍後自行再購買氣瓶換裝，係與常情無違。

又原審將扣案物囑託法務部調查局鑑定時，扣案之CO2 小鋼瓶，經該局檢視為已使用過之空瓶（見卷附該局鑑定通知書鑑定結果第2 點所載），是該局係檢取與扣案鋼瓶同規格之12g 容量CO2 小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣，以扣案鋼珠實際試射10發，則由該鑑定結果已有4發彈丸之單位面積動能均未達每平方公分20焦耳之情形；

另參諸上開鑑定結果所測得單位面積動能依序為20.532、20.795、20.171、20.144、20.145、20 .067 、19.152、19.238、18.992、18.422焦耳/ 平方公分，亦非當然逐次遞減，足認該空氣槍所產生之動能並非每次均足以達到穿入人體皮肉層之程度，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變。

是自難僅以被告曾購買氣瓶換裝乙節，即逕謂被告有「更換氣瓶後，該空氣槍可能有殺傷力」之認知。

㈤至被告在警詢中曾供稱：「（你今日為何隨身攜帶該槍械外出？）因我前幾天帶家人出去，怕在外會遇到麻煩，為了防身，所以才會帶該把手槍外出，並順手放置於車內。」

云云，姑不論被告在原審審理時已否認此節，衡諸常人見他人持有槍形物體，多已產生畏懼心理，本即不會細究該槍形物體是否確有殺傷力，社會上歹徒持未具殺傷力之玩具槍為恐嚇、甚至強盜犯行者亦不乏其例，是縱被告上開所供屬實，亦難僅此推論被告即有上開空氣槍具有殺傷力之認知。

㈥惟按「行為非出於故意或過失者不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者為限」，刑法第12條定有明文。

違反槍砲彈藥刀械管制條例，自有刑法第12條之適用，並不處罰過失行為，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。

觀之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，並無處罰過失犯。

因此，被告縱令有應能注意，而不注意之疏失，亦不能科以刑責。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，須未經許可，持有第4條第1款所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍始能成立，自以行為人對其所持有可發金屬或子彈之空氣槍具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，若其自信為無殺傷力之空氣槍而持有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪（最高法院79年度台上字第4973號判決參照）。

綜上，上開空氣槍之具有殺傷力與否並非恆定不變，而本件被告主觀上能否當然預見並認識到上開空氣槍有無殺傷力，尚非無疑。

是以，自不能僅以被告自承其持有上開空氣槍，遽為不利被告之認定。

五、按認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。

綜上所述，被告堅決否認本件犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足以證明被告本件犯行，而公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪，依法應諭知被告無罪之判決。

肆、維持原判決及駁回上訴之理由：

一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告上開被訴涉犯槍砲之犯罪尚屬無法證明，而為被告無罪之諭知，依法洵無不合。

二、檢察官認被告犯罪而提起上訴，上訴意旨略以：「本件原審判決被告林瑞焜無罪，固屬卓見。

然按，審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，茍未依法調查或雖已調查而未調查明白，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。

又證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則及論理法則，如其判斷仍存有疑竇，則在應予調查之證據究明釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定（最高法院97年度台上字第4410號判決意旨參照）。

又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第155條第1項定有明文。

所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。

而行為人犯罪之主觀意思係潛藏在個人意識之中，除審酌行為人之供述外，尤須從其表露於外之言行、舉止或其他外在客觀存在之事實，詳為調查、細心推敲，始稱適法（最高法院97年度台上字第2806號刑事判決意旨參照），經查：㈠關於槍枝殺傷力之認定標準，實務一般係參酌民國81年8月14日司法院（81）台廳（二）字第13331 號函釋示：有關槍械『殺傷力』之鑑定標準，應依臺灣高等法院81年召開庭長、法官座談會所作之結論，認定槍砲、彈藥、刀械殺傷力之標準：『為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為標準。』

，又空氣槍是否具有殺傷力，其認定標準均以『日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。』

之結論為認定基礎，此為我國現行法院判決時所共同採認，並無疑問，合先敘明。

㈡客觀要件之認定：⒈本件扣案空氣槍係具有殺傷力：本件空氣槍經送桃園縣政府警察局以性能檢視法及動能測試法予以鑑驗結果，認係仿半自動手槍之氣動式槍枝，該槍枝係以握把內裝入小型二氧化碳鋼瓶做為發射動力，可發射直徑約4.5mm 之金屬彈丸，槍長約17cm、高約13cm，內襯金屬管，經使用扣案CO2 鋼瓶做為試射用鋼瓶，測試發射彈丸（直徑約4.5mm 金屬彈丸、重量約0.37g ）測試結果，測得之發射速度分別為135 、133 、133 公尺/ 秒，計算其動能分別為3.37、3.27、3.27焦耳，單位面積動能分別為21.21 、20.59 、20.59 焦耳/ 平方公分，有卷附該局97年4 月16日桃警鑑字第0970003804號槍彈鑑定書1 份可稽（見偵查卷第32至35頁）；

而依桃園縣政府警察局上開鑑定書內記載殺傷力之相關數據如下：『㈠美國軍醫總署定義：彈丸撞擊動能達58磅呎（約為78.6焦耳），則足以使人喪失戰鬥能力。

㈡內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，則足以穿入豬隻皮肉層。

㈢日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，則足以穿入人體皮肉層。』

，從而，本件扣案上開空氣槍前經桃園縣政府警察局鑑定，經該局使用扣案CO2 鋼瓶做為試射用鋼瓶發射彈丸3 發，測量發射彈丸速度，經換算單位面積動能結果，彈丸單位面積動能均超過每平方公分20焦耳，自應認具有殺傷力無疑。

⒉調查局之鑑定報告，因為『並非採用原本扣案之氣瓶裝填試射』，顯然與扣案槍枝現狀不符，鑑定物品及鑑定方法均屬有誤，顯無證據能力可言，且證明力上亦屬可議，自不能採為本案判決之基礎：按原審法院囑託法務部調查局鑑定，『該局檢取與扣案鋼瓶『同規格』之12g 容量CO2 小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣』，以扣案鋼珠實際試射10發，以彈速測定儀於槍口前方1 公尺處測得發射彈丸速度換算發射彈丸（直徑4.5mm 、彈丸重0.37g ）單位面積動能依序為20.532、20.795、20.171、20.144、20.145、20.067、19.152、19.238、18.992、18.422焦耳/ 平方公分，有該局97年9 月24日調科參字第09700388740 號鑑定通知書1 份在卷可稽（見原審法院97年度訴字第780 號卷第7 至8 頁背面）。

上開縣警局之鑑定係以『扣案CO2 鋼瓶』作為鑑定基礎，但此處之調查局鑑定報告則是以『自稱』『同規格』之氣瓶來作試射，自與扣案物之現狀不同，且所稱『同規格』顯然未經過實驗認證（此從該任意更換取用之『非扣案氣瓶』，其氣瓶所灌氣體壓力是否相同、所灌之氣體種類是否相同、所灌入氣體容量多寡是否相等、有無逸漏、氣瓶內部結構、設計、材質是否均相同等等均未見該份鑑定報告說明，並提出具體數據以資佐證），足見該次不正確之鑑定應係僅以大小相近、『自稱同規格』之氣瓶裝填而已，是以該次鑑定所用之物當然無法與扣案物品等同視之，而且其認定事實之基礎顯然係以『臆測』方法推測為『大概』、『可能』相同，並進而以『不正確之鑑定基礎』作為『該份鑑定報告之『臆測基礎』』，原審法院執此作為認事用法之基礎洵難謂無違誤。

蓋兩者既然並非同一，自然無法『猜測』該次『任意自行代換氣瓶』後鑑定之槍枝殺傷力符合鑑定之方法及目的，換言之，調查局該次扣案槍枝之鑑定自無從認為符合嚴謹之鑑定方法，也無法回復扣案槍枝原始之狀態，否則只要另行以大小相近、『自稱同規格』之氣瓶以增壓方式灌入更多氣體、或換填不同高壓氣體、甚或減少所灌氣瓶壓力及氣瓶容量，均可能造成動能因此有所增減，如此鑑定數據自無法呈現出原本之扣案槍枝狀態，則被告之有罪與否，豈非可以任意藉由調查局任意裝填之『無任何認定『同規格』之根據』、『單純自稱』且『非扣案氣瓶』之實驗氣瓶數據之差異所左右，顯見調查局此份鑑定報告實無證據能力亦無證明力可言，自無從執此推認桃園縣政府警察局之鑑定報告不可採認。

惟原審法院以此調查局鑑定報告為論證基礎，反推『惟經原審再囑託法務部調查局鑑定，該局檢取與扣案鋼瓶同規格之12g 容量CO2 小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣以扣案鋼珠實際試射10發，測量發射彈丸速度，經換算單位面積動能結果，其中6 發彈丸單位面積動能超過每平方公分20焦耳，餘4 發彈丸之單位面積動能則均未達每平方公分20焦耳（鑑定結果已如前述），....，則在法無明定『殺傷力』明確標準之情形下，得否以該槍可以彈丸射擊有時可能會超過日本科學警察研究所之研究結果（即彈丸單位面積動能每平方公分20焦耳），即遽認該空氣槍具有殺傷力，容非無疑。』

等情，就調查證據之方法及論理、經驗法則之採認上均非無誤會，於法尚有未洽。

⒊扣案槍枝足以射出之彈丸單位面積動能超過每平方公分20焦耳，此具殺傷力之狀態屬確定之事實，不應以調查局不正確之鑑定報告，認為動能有時會低於20焦耳而無殺傷力：本件扣案槍枝具有殺傷力並無疑問，因為其可發射出足以穿入人體皮肉層之鋼珠動能，這超過20焦耳之動能部分正是法律所要規範的『殺傷力』部分，縱使原審法院誤予採認調查局之鑑定報告而認該空氣槍動能非屬穩定、一致，但這仍不足以變更『本把扣案槍枝在『原扣案氣瓶、鋼珠』裝置下、經試射確具有殺傷力』之客觀事實，否則任一非法持有管制槍枝或空氣槍之人，豈非在要被逮捕之時，破壞槍枝（例如將手槍扳機以物品卡住或將槍管以異物暫時堵住或換上使用過之舊氣瓶、用盡之氣瓶、甚或滅失氣瓶等），表示無法正常使用或殺傷力降低，即可因持有之非法槍枝一時之不能使用或空氣槍一時殺傷力有所減低而脫免於罪，此與法律規定顯有抵觸，因此被告確實非法持有具殺傷力之空氣槍之行為狀態事實應堪認定。

⒋具殺傷力之確定狀態事實，應從槍砲彈藥刀械管制條例之立法目的認定，始稱妥適：本件扣案槍枝『具殺傷力之確定狀態』，若能以有時之擊發動能略低於20焦耳，而表示無從認定具有殺傷力，如此一來，豈非昭告天下為非作歹之徒，縱使持槍橫行街里，只要隨身攜帶之空氣槍在要被警察查獲時多打幾發把氣瓶壓力降低，並在日後偵、審時，表示鑑定1 次不行，需要多鑑定幾次，最好縣警局、調查局、刑事局、北高市警局、中央警察大學都來鑑定幾次，試射3 發不行，試射10發也不夠，要求多試射幾發，最好是試射30發、300 發，才願意服氣，反正只要有一發動能低於20焦耳，就是不具殺傷力，況且氣瓶試射鑑定到最後，核以常理儲存之高壓氣體必然已逸散一空，如此一來當然就沒有殺傷力，待判決無罪以後，扣案物發還，依然持同一把槍橫行鄉里，而且此時有法院無罪判決當牌照、做後盾，這把『動能可以超過20焦耳、具殺傷力』的槍可以公然插在腰上、拿在手上，看不爽時，三不五時對空鳴擊幾發、或是信手展示把玩示威，無辜平民則避之唯恐不及，在遇到員警盤查、臨檢時，一手公然拿槍出來炫耀，一手拿著最高法院、高等法院的無罪判決當作背書，大喊執法人員故意刁難，朋友聚會無聊拿這種「『無』殺傷力」的『合法』空氣槍出來玩玩、打打麻雀都不行喔，一般民眾看到這種『持有具殺傷力空氣槍之合法牌照（即無罪判決）之人』則只能自求多福，等到持槍之人日後以同一把槍實際作案、人民遭殃後，才會受到制裁，而流弊所及，則持槍之人莫不以『積極申請合法牌照（即故意展示槍枝讓警移送而獲無罪判決）』或『爭相購買已有合法牌照之空氣槍而持有（即向他人購買已取得無罪判決之空氣槍）』為實力之展現，這樣豈是本法立法目的之所在，相信並非如此。

而且這把『無』殺傷力的『合法』空氣槍難道真的沒有殺傷力嗎？試問有誰敢拿這把可以發射超過20焦耳動能的槍裝上扣案氣瓶及鋼珠彈往自己身上試射幾發？憑誰都知道，其危險性實與玩命無異，又如何可以說扣案槍枝『不具殺傷力』，這恐怕連被告自己都不相信，實際上，一般民眾識相的早已走避，蓋這種槍一樣可以打傷、打死人的，而本法也正是要糾正這種震撼社會觀感、破壞社會治安之非法持槍行為。

況按『復查：槍管中若塞有異物，若輕易即可取出該異物，取出後並不影響槍枝之發射功能，殊難以查獲時，僅因槍管中暫時塞有異物，即謂該槍枝不具殺傷力，否則持槍歹徒，為規避刑責，平時將異物置於槍管中，需使用槍枝時，始輕易將填塞之異物取出並射擊子彈，豈可謂於被查獲時，槍管中塞有異物，無法正常發射，遽謂該槍枝不具殺傷力。

本件原判決採取鑑定報告結果，認系爭手槍具殺傷力而論處上訴人罪刑，於法並無違誤。』

（最高法院94年度台上字第6138號刑事判決參照），此部分之最高法院見解亦可供參考。

是以，扣案槍枝以不同氣瓶裝填均可發射超過20焦耳之動能，自應認該槍具有殺傷力無疑。

㈢主觀要件之認定：⒈本件扣案槍枝與扣案氣瓶、鋼珠彈係於不同時間分別購買組裝，被告組裝時為確定是否規格相容、適於發射，實已認知本槍具有殺傷力：被告於審理中供述：『（問：你在何處購買？）答：三重市。

是我請人代我去買的，係在玩具店買的。』

、『（問：價錢為何？）答：5 、6 千元。

時間已經很久，我沒有很深刻的印象。』

、『（問：有無保證書、包裝盒？）答：無。』

、『（問：氣瓶係在何時買的？）答：係跟槍同時購買的。』

、『（問：鋼珠彈係何時購買？）答：後來才買的。』

、『（問：買槍時是否有鋼珠彈？）答：氣瓶係我後來另外買的，至於鋼彈係一年多前買的。

大約買了一年。』

、『（問：如何知道鋼彈、氣瓶裝上去可用？）答：我只是去找可以符合使用的，比對差不多可以使用，這是指氣瓶。

我自己沒有裝。

鋼彈原本係塑膠的，我就去買跟塑膠差不多大的....』等語，可知被告遭查獲之空氣槍、與扣案之鋼珠彈、氣瓶等物並非一起購買，且被告於警詢中也說是分別購買，顯然在購買時必須要一一比對、測試各配合物品（即空氣槍、鋼珠彈、氣瓶）之規格、大小、合用與否，否則如何知道從不同時間、不同地點買來的不同東西可以互相剛好組合使用，其顯然經過試射無訛，且被告遭查獲當時，扣案的空氣槍已經裝有鋼珠彈數顆及高壓氣瓶一瓶，並另藏放有備用鋼瓶，顯然是處於隨時可使用之狀態，若稱完全不知具有殺傷力，顯與常情不符。

⒉又被告於警詢中曾供稱：『（你今日為何隨身攜帶該槍械外出？）因我前幾天帶家人出去，怕在外會遇到麻煩，為了防身，所以才會帶該把手槍外出，並順手放置於車內。

』等語，觀諸被告所說是『怕在外遇到麻煩』、作為『防身』之用，若非被告心知肚明所持扣案空氣槍具有殺傷力及嚇阻效用，而足以應付他人，何需如此攜帶在旁，又如何作為防身之用；

此外，又若該把空氣槍並無殺傷力，僅是為拿出來充充場面之用，則根本不需要特意費心分別購買合用之氣瓶及鋼珠彈比對裝填使用，更不需使該槍『已裝妥高壓氣瓶』、『並填裝鋼珠彈數顆妥當』而『處於隨時可擊發、使用之狀態』，自然更不需隨身攜帶該槍，凡此適可進一步推證被告主觀上對槍枝殺傷力具有認知無訛。

至被告辯稱警詢中係重聽云云，顯為卸責之詞，要非可採。

⒊且按就所持槍枝是否具有殺傷力之主觀認知，應綜合全部之主客觀情狀合併認定，姑不論被告於審理中已自承於當兵時受過槍枝訓練，若果被告對該槍性能毫無要求、一無所悉，則何必花高達5 、6 千元自所居住之新竹，另行委請友人至外地之三重市○○○○○路邊玩具店隨便一把玩具空氣槍數百元即可購得，何需特地花費數千元請別人至外地購買。

況且，任何常人也都知道，花費較貴之價格購買物品，不外乎要求廠牌、品質、性能等，被告花費高達5 、6 千元購買一把空氣槍，於審理中雖承認試射過，但卻供稱：『我有試射易開罐，有射倒，罐子只有搖晃一下，罐子沒有凹進去。』

云云，試問：路邊隨便一把幾百元的玩具空氣槍，縱使隨便擊發，易開罐也會有個痕跡，但是被告花了高達5 、6 千元買了一把空氣槍，但連拿來射易開罐，卻是『罐子只有搖晃一下，罐子沒有凹進去。』

，這麼貴的空氣槍，試射卻是這樣的情狀，其性能打起來比橡皮筋還沒力，而且，依被告審理中所稱該槍並無保證書及包裝盒等情，自然也說不上有何廠牌及品質可言，被告抗辯是否合情合理，不言可喻。

是被告供稱係以5 、6千元自公開店面購得該槍枝、但是要試射不能試射，且不知槍枝具有殺傷力等託詞，並無提供任何證據以資佐證，又綜觀全卷亦無憑據，而且所辯顯然逸脫常情，益見被告心中之情虛，因此其空言否認殊非可採。

㈣合依前述，原審判決上開認事用法或不無誤會，仍請予以依法論科。

綜上所述，原判決認事用法尚嫌未洽，爰依刑事訴訟法第344條第1項，第361條提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。」

等語。

三、然查：㈠按「刑事警察局九十八年十一月十日刑鑑字第０九八０一五一三七五號覆函另載：『本局測試使用之測速儀係美國OEHLER RESEARCH 廠MODEL 五五型，且每年均委由中央科學研究院派員來局校正，校正後儀器誤差值在±一公尺／秒』。

而依上開鑑定，扣案空氣槍最大發射速度均為一一六m ／s ，換算其單位面積動能始為有殺傷力之二０焦耳／平方公分。

則扣除負一公尺／秒之誤差值，其單位面積動能應不及二０焦耳／平方公分，如何仍能謂扣案空氣槍具殺傷力？」（最高法院99年度臺上字第5544號刑事判決意旨參照）。

足見科學儀器本身有所謂閾值或稱誤差值判讀上的準確度疑慮，再本案桃園縣政府警察局及法務部調查局所鑑定扣案空氣槍發射彈丸之動能上，有其差異性，已如前述；

況原審囑託法務部調查局鑑定，該局檢取與扣案鋼瓶同規格之12g 容量CO2小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣以扣案鋼珠實際試射10發，測量發射彈丸速度，經換算單位面積動能結果，其中6 發彈丸單位面積動能超過每平方公分20焦耳，餘4 發彈丸之單位面積動能則均未達每平方公分20焦耳（鑑定結果已如前述），顯見扣案上開空氣槍射擊時之發射動能，並非單純以該槍枝本身之結構、性能而定，而上開空氣槍係以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力，上開空氣槍發射動能的強弱程度以及是否具有殺傷力，亦取決於該鋼瓶內之氣體存量充足與否，該空氣槍所產生之動能並非每次均足以達到穿入人體皮肉層之程度，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變，則在法無明定「殺傷力」明確標準之情形下，得否以該槍可以彈丸射擊有時可能會超過日本科學警察研究所之研究結果（即彈丸單位面積動能每平方公分20焦耳），即遽認該空氣槍具有殺傷力，容非無疑。

㈡又按「槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項規定：未經許可，持有空氣槍者，乃指行為人之故意行為，亦即行為人須對其所持有之物屬該條例第四條第一款所示之具有殺傷力槍砲乙節，主觀上有所認識，並進而未經許可持有之，若行為人主觀上對該槍枝屬於具有殺傷力槍砲，並無認識，即難以該罪相繩。

……然上訴人自始否認知悉扣案之空氣槍具有殺傷力。

而空氣槍係以高壓氣體作為動力，以之推動槍內鋼珠而射出，此與一般槍枝係使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之結構並不相同。

上訴人於警詢時另供述：『前一天才借到槍，要到山上打小鳥，剛借回來，沒有子彈跟瓦斯』（見警卷第四頁）。

若果屬實，則警方查扣上開空氣槍時，倘無提供射擊動能之鋼（氣）瓶，該槍能否仍可認係結構完整具殺傷力之空氣槍？上訴人如何得以知悉上開無子彈及瓦斯鋼（氣）瓶之空氣槍，確有殺傷力？原判決俱未審認、說明，僅以上訴人供稱借槍之目的係打鳥，且事後經警初步測試結果可擊穿測試板，遽予推論上訴人持有扣案槍枝時，明知該槍具有殺傷力，而有犯罪故意，自屬速斷，且有判決理由欠備之疏誤。」

（最高法院99年度臺上字第5544號刑事判決意旨參照）。

足徵空氣槍係以高壓氣體作為動力，以之推動槍內鋼珠而射出，此與一般槍枝係使用具有底火之子彈而以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之結構並不相同。

而被告在原審審理時供稱：伊購買上開空氣槍時原來就有氣瓶，伊後來有換過1 次云云，惟查一般人於購入玩具或器具使用後，遇有該等物件之零件耗損時，另自行購買零件予以更換，乃所在多有，則被告購買上開空氣槍後自行再購買氣瓶換裝，係與常情無違。

又原審將扣案物囑託法務部調查局鑑定時，扣案之CO2 小鋼瓶，經該局檢視為已使用過之空瓶（見卷附該局鑑定通知書鑑定結果第2點所載），是該局係檢取與扣案鋼瓶同規格之12g 容量CO2小鋼瓶安裝於送鑑槍枝供氣，以扣案鋼珠實際試射10發，則由該鑑定結果已有4 發彈丸之單位面積動能均未達每平方公分20焦耳之情形；

另參諸上開鑑定結果所測得單位面積動能依序為20.532、20.795、20.171、20.144、20.145、20.067、19.152、19.238、18.992、18.422焦耳/ 平方公分，亦非當然逐次遞減，足認該空氣槍所產生之動能並非每次均足以達到穿入人體皮肉層之程度，亦即其具有殺傷力與否並非恆定不變。

是自難僅以被告曾購買氣瓶換裝乙節，即逕謂被告有「更換氣瓶後，該空氣槍可能有殺傷力」之認知。

㈢至被告在警詢中曾供稱：「（你今日為何隨身攜帶該槍械外出？）因我前幾天帶家人出去，怕在外會遇到麻煩，為了防身，所以才會帶該把手槍外出，並順手放置於車內。」

云云，姑不論被告於原審審理時已否認此節，衡諸常人見他人持有槍形物體，多已產生畏懼心理，本即不會細究該槍形物體是否確有殺傷力，社會上歹徒持未具殺傷力之玩具槍為恐嚇、甚至強盜犯行者亦不乏其例，是縱被告上開所供屬實，亦難僅此推論被告即有上開空氣槍具有殺傷力之認知。

檢察官上訴意旨執被告在警詢之前開供述，遽謂被告對於系爭空氣槍具有殺傷力的認識，尚嫌速斷。

㈣況按「行為非出於故意或過失者不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者為限」，刑法第12條定有明文。

違反槍砲彈藥刀械管制條例，自有刑法第12條之適用，並不處罰過失行為，既無處罰過失行為之特別規定，自必須行為人有犯罪之故意始能成罪。

觀之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定，並無處罰過失犯。

因此，被告縱令有應能注意，而不注意之疏失，亦不能科以刑責。

次按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，須未經許可，持有第4條第1款所稱可發射金屬或子彈具有殺傷力之空氣槍始能成立，自以行為人對其所持有可發金屬或子彈之空氣槍具有殺傷力之認識為必要，如無此認識，若其自信為無殺傷力之空氣槍而持有，則其認識之事實與所發生之事實相齟齬，應阻卻故意，不成立該罪（最高法院79年度臺上字第4973號判決參照）。

綜上，上開空氣槍之具有殺傷力與否並非恆定不變，且經鑑定結果，亦有多次彈丸單位面積動能低於每平方公分20焦耳的情形，而縱有時會高於每平方公分20焦耳，然大部分亦僅高於20焦耳一些而已，揆諸前開科學儀器本身有所謂閾值或稱誤差值判讀上的準確度疑慮的說明，本院實無法以此等鑑定數值遽謂系爭空氣槍必有殺傷力，且亦難推斷被告在取得時即知悉該等槍枝具有殺傷力。

則被告辯稱主觀上並無殺傷力之認識等語，衡情並非無稽。

四、綜上，並無證據證明被告確有公訴意旨所指涉犯前開槍砲罪嫌。

原判決為被告無罪之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊貴雄
法 官 林銓正
法 官 許必奇
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高郁婷
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日