臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),499,20101230,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更(一)字第499號
上 訴 人
即 被 告 古金榮
指定辯護人 何宗翰律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1310號，中華民國99年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6760號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

古金榮被訴販賣第一級毒品未遂部分無罪；

被訴持有第一級毒品部分免訴。

理 由

一、公訴意旨略以：被告古金榮（以下稱被告）明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、販售，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於98年3月23日晚間11時41 分許，由陳玟溢以行動電話門號0000000000號電話撥打至被告使用之行動電話門號0000000000電話，向被告表示要購買新臺幣（以下同）6 千元之海洛因，雙方即約在桃園縣桃園市○○○路51 號前交易毒品。

嗣於翌日(24日)凌晨0時10分許，被告隨即攜帶1包海洛因(毛重1.10公克)前往上址欲與陳玟溢交易毒品時，為埋伏之警員徐仲亨當場查獲而未遂，並扣得被告欲販賣予陳玟溢之海洛因1包（毛重1.10公克），警員並經被告同意，在桃園縣桃園市○○街16號7樓之1古金榮住處，扣得海洛因19包（共計毛重17.54公克）、分裝袋1袋，因認被告涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，分別有最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參。

又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院30年上字第482 號判例。

再者，我國刑事訴訟制度業已修正為以當事人進行主義為主，職權進行主義為輔，檢察官立於原告之地位，其對於被告之犯罪事實，本負有積極舉證之義務，且刑事被告原無自證無罪之義務，其在訴訟上所為之辯解，只須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161條之規定，自負積極舉證之責。

三、次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。

案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。

實體上一罪或裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院32年上字第2578號、60年台非字第77號判例意旨參照）。

四、查公訴人認被告涉犯販賣海洛因未遂罪嫌，無非係以證人陳玟溢於偵查中之證述、扣案之海洛因20包、分裝袋、法務部調查局鑑定通知書、被告使用之0000000000號號行動電話門號暨證人陳玟溢所使用之0000000000號行動電話門號通聯紀錄，為其主要論據。

訊據被告固坦承有於98 年3月21日，向「小王」處購入上開海洛因之事實，惟堅決否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊購入海洛因係為自己施用，於查獲前2、3個月，伊在朋友家中認識陳玟溢，98 年3月23日夜間陳玟溢有打電話給伊，要伊請他吃宵夜，並非要跟伊買毒品海洛因，因為伊平日出門都會帶1 包海洛因在身上，所以當天就帶著1 包海洛因出門，且伊是將海洛因放在香菸內施用，不需帶其他施用器具，並非要販賣毒品海洛因予陳玟溢等語。

經查：㈠警方於98 年3月24日凌晨，在桃園縣桃園市○○○路51號前查獲被告，在被告身上扣得一包海洛因，另經被告同意在桃園縣桃園市○○街16號7樓之1被告住處房內扣得海洛因19包及分裝袋，有自願搜索同意書1 紙、桃園縣政府警察局桃園分局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可證（見98年度偵字第6760號偵查卷第13至36頁），而自被告身上、住處查扣之毒品確屬第一級毒品海洛因，亦有法務部調查局98年5月19日調科壹字第9823015100號鑑定通知書1份在卷可稽（同前偵查卷第111 頁）。

依上開證據，僅足以證明被告持有第一級毒品海洛因20包之事實，合先陳明。

㈡證人陳玟溢在偵查中證稱：伊認識被告，是伊的朋友跟伊說被告有在賣毒品，叫伊介紹朋友給被告，伊說伊周遭的朋友沒有人在碰毒品，被告就說沒有關係，等有再介紹人給他，門號0000000000號行動電話是伊使用的，98年3月23日23 時53分許，伊打電話約被告吃宵夜，伊有跟被告說要跟他買海洛因6,000元，於98年3月24日凌晨0時7分32秒被告有打電話給伊等語（見偵卷第141頁、第142頁）。

而陳玟溢並未施用毒品，業經其證述如上，且本院依職權查核陳玟溢前案，陳玟溢確未曾有違反毒品危害防制條例之前案，有本院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第53-57 頁），堪認陳玟溢上開證述，係因聽聞友人之告知而得知被告可能有販賣毒品之行為，陳玟溢本人並未曾向被告購買過毒品，「被告有在賣毒品」一事，非其親身見聞，應堪認定。

而陳玟溢證述，98年3 月23日23時53分許，其打電話約被告吃宵夜，亦與被告供述情節相符，故難認證人要約被告外出之事由，是為購買毒品。

㈢至於證人陳玟溢是否要以6000元向被告購買海洛因乙節，證人陳玟溢證稱：伊撥打電話給被告，伊跟被告說要跟他買海洛因6,000 元，之後伊有撥打電話給偵查隊小隊長徐仲亨，因為伊幫徐仲亨在注意有誰在賣毒品；

而證人即查獲之員警徐仲亨於檢察官訊問及原審審理時證述：當時伊要抓毒品，伊的朋友即線民陳玟溢說有人在賣毒品「號仔」（即海洛因），陳玟溢只有告訴伊該人的長相、出入時間及地點，因為陳玟溢當時住在紐約酒店的9 樓套房，陳玟溢表示被告也住在那附近，既然陳玟溢願意提供線索給伊，伊也要相信陳玟溢，並做了一些調查動作，在查獲的半小時前伊就到陳玟溢所說的出入地點巡邏，伊記得伊與陳玟溢是約在東國街與中山東路口的全家便利超商，後來陳玟溢好像沒有在那裡，伊打電話問陳玟溢人在哪裡，陳玟溢說他人在附近，要伊在那邊等，因陳玟溢有說被告之出入時間及地點，陳玟溢表示被告會在電梯口出入，雖然伊不知道被告之名字，但是因為陳玟溢已經描述被告長相，且當時在那邊出入的人很少，故伊及同事有鎖定陳玟溢所描述的人，被告住的地方有2 個電梯，伊是在東國街的電梯等，伊的同事在中山東路抓到被告，伊前往中山東路的現場時，當時陳玟溢也有在該處，伊將陳玟溢一同帶回警局等語（見98年度訴字第1310號卷第25頁至第28頁、偵卷第122頁、第126頁）。

依證人徐仲亨警員之證詞可知，陳玟溢僅告知其與被告相約會面之時間、地點，並描述被告之長相，並未向徐仲亨線報被告販賣毒品，或陳玟溢將向被告購買毒品之情事；

且徐仲亨及其他承辦員警在接獲線報後，即前往桃園縣桃園市○○街與中山東路口全家便利超商附近等候，在查獲被告同時，陳玟溢亦在該處附近，徐仲亨並同時將陳玟溢帶回警局，然並未再進一步確認陳玟溢是否攜帶6000元現金，或有任何交付海洛因等販賣毒品之證據。

從證人陳玟溢及徐仲亨之證詞中，難認被告有何販賣毒品海洛因之犯意。

㈣又證人即查獲之警員劉樹中於原審審理時證述：當時小隊長徐仲亨接獲線報說桃園縣桃園市○○○路有1 件毒品案件要去查緝，線民表示該處會有人攜帶毒品出現，但伊並不知道線民是誰，徐仲亨就帶同小隊人員至現場，徐仲亨指示伊在桃園縣桃園市○○○路頂好超市1樓騎樓處會有1個人在那裡出現，並且會有另1個人過去跟該人會合，當2個人會合時再上前去盤查，因為當時時間已經很晚了，沒有什麼人在路上，如果有人出現就會進行盤查，伊到查獲現場時，伊和另外1位偵查佐陳政輝發現被告，之後有1名年輕人從被告旁邊走過去，當時被告與該名年輕人並沒有講話，伊與陳政輝就走過去，伊看到他們2 人好像要開始對談、碰面，當時被告看到伊及陳政輝，要把身上持有的毒品丟棄在地上，伊和陳政輝立即將被告制伏於地，被告坦承現場查獲的毒品是他所丟棄，但是該名年輕人身上並沒有查到任何毒品，該名年輕人後來就是同事徐仲亨及謝志鴻處理，後續的情形伊並不清楚等語（見98年度訴字第1310號卷第44頁至第46頁）。

依上開證詞可知，警員查獲被告之際，被告與該名年輕人（認係證人陳玟溢）並沒有開始講話，警員即上前逮捕被告，究竟該名年輕人與被告因何事會面，從警員劉樹中查獲被告之過程，亦無證據證明被告有販賣海洛因之犯行。

㈤更且，被告使用之0000000000行動電話門號確有於98 年3月23日晚間11時41分、11時53分、98 年3月24日凌晨0時7分，與陳玟溢使用門號0000000000 號行動電話聯繫，且2人當時之行動電話基地台位置在同一區（桃園縣桃園市○○路 241號附近），惟被告與陳玟溢既因友人介紹而相識，且互約外出吃宵夜，彼此間以電話聯繫，亦屬正常，而除此之外，陳玟溢與被告並無通聯紀錄，並有台灣大哥大資料查詢0000000000號行動電話、遠傳電信查詢0000000000門號雙向通聯紀錄、遠傳電信（含基地台所在位置）在卷可考（見偵卷第87-94頁、143-145頁），是實難據此作為推論上開通聯紀錄為被告與陳玟溢以電話洽談買賣毒品有關。

㈥公訴人起訴被告於98 年3月23日販賣海洛因予陳玟溢之犯罪事實，並未指出進一步證明之方法，被告販賣海洛因之犯罪事實尚屬不能證明。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告於98 年3月23日夜間，販賣海洛因予陳玟溢之行為，故上述販賣海洛因之犯行尚不能證明。

㈦綜上，公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有販賣第一級毒品海洛因未遂之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯販賣第一級毒品未遂犯行，是被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院應就販賣第一級毒品海洛因未遂部分為無罪之諭知。

五、又按實質或裁判上一罪案件，提起公訴，如經法院審理結果，認為一部無罪他部不受理或免訴者，其判決主文，應分別諭知（最高法院55 年度第4次民刑庭總會決議參照）。

本案公訴人對於起訴之犯罪事實，所提出之證據及闡明之證據方法，尚無從說服本院形成被告有販賣第一級毒品海洛因未遂之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告涉犯販賣第一級毒品未遂犯行，是被告之犯行尚屬不能證明，揆諸首揭說明及無罪推定原則，本院應就此部分為無罪之判決，惟因檢察官起訴之販賣第一級毒品海洛因，與持有第一級毒品海洛因部分有之實質上一罪（吸收）關係，而本案被告持有第一級毒品部分為其自承，並有上開毒品扣案可佐，事證明確，本應改為適用毒品危害防制條例第11條第1項持有第一毒品罪，予以論罪科刑。

惟被告於本案為警查獲時，併為警移送被告施用第一級毒品海洛因犯行，查被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98 年3月23日晚間11時，在桃園縣桃園市○○街16號7樓之1住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案以98年度毒偵字第1433號提起公訴，認被告係涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌，並經原審於98年8月31日以98年度審訴字第1530號判決判處有期徒刑10月確定在案，有上開刑事判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。

被告持有海洛因後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係，被告於本案持有扣案之海洛因之犯行，乃前開案件之施用第一級毒品前後持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收。

惟如前述，被告施用第一級毒品犯行既經判決確定，依上開說明，本件自應就持有第一級毒品海洛因部分諭知被告免訴之判決，以昭適法。

六、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：並無積極證據證明被告有販賣第一級毒品犯行，本院應就販賣第一級毒品海洛因未遂部分為無罪之判決，惟就其中持有第一級毒品海洛因部分，因被告持有海洛因後，復進而施用，其施用前後持有上開毒品之低度行為應為施用之高度行為所吸收，被告施用第一級毒品犯行既經判決確定，本件自應就持有第一級毒品海洛因部分諭知被告免訴之判決；

被告否認犯行，提起上訴，指摘原判決認事不當，為有理由，原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家賢
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日