臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上更(一),508,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上更㈠字第508號
上 訴 人
即 被 告 周伊佑
選任辯護人 鐘烱錺律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第 780號，中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第4844號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於周伊佑部分撤銷。

周伊佑幫助共同運輸第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月，緩刑伍年。

扣案之愷他命（驗餘淨重肆仟參佰零壹點參貳公克，純質淨重貳仟捌佰壹拾陸點伍零公克）沒收。

事 實

一、緣李銘淋（綽號「老闆」、「米漿」、「阿明」，另案由臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵辦中）於96年12月上旬某日，在臺北市士林區○○○路○段308號社子國民小學前，徵得陳逵翔（綽號「小白兔」、「小鬼」，所犯共同運輸毒品犯行業經臺灣士林地方法院為有罪判決，並經本院98年度上訴字第63號判決判處有期徒刑2年8月確定）之應允同意在臺收受李銘淋自大陸廣州寄送至臺灣之內藏第三級毒品愷他命（Ketamine，下稱愷他命）之貨物包裹，陳逵翔遂與李銘淋基於共同運輸毒品愷他命私運進入我國之犯意聯絡，由李銘淋於同日提供其前於同年11月29日向不知情之王志宏以新臺幣1萬7,000元購得之行動電話（NOKIA廠牌 N95型，含SIM卡：0000000000號） 1支交予陳逵翔，作為日後毒品寄送來臺聯絡取貨事宜之用，陳逵翔則提供其不知情友人李冠緯之地址（臺北市○○區○○街80巷16號 3樓）給李銘淋作為寄送地點；

李銘淋嗣於同年12月11日，在中國大陸廣州地區以將愷他命夾藏在電子鐘內之方式，利用仙施公司以海運方式將3箱夾藏有愷他命之電子鐘（委託運輸合約上載簡體字「輪胎鐘」），於同年12月15日經香港復於同年12月17日運抵來臺後，由不知情之桔英公司委託吉順報關行負責報關（進口報單號碼AA//96/6168/0003號）由基隆港進口後，於96年12月18日運抵基隆港尚志貨櫃場暫放，嗣經基隆關稅局查驗發現夾藏愷他命，仍復由桔英公司委託之國內貨運行人員於同月20日撥打委託運輸合約上預留由陳逵翔使用之0000000000電話號碼聯絡陳逵翔告知貨到可送之訊息，同日下午1 時許，位於大陸地區之李銘淋復以0000000000000 號行動電話撥打周伊佑使用之0000000000號電話，要周伊佑前往台北市○○○路段陳逵翔住處載送陳逵翔前往社中街，周伊佑即駕駛車牌號碼3D─1220號自用小貨車（為「中國快捷航空貨運承攬有限公司」所有）搭載陳逵翔前往，於途中周伊佑向陳逵翔探訊知悉，李銘淋要陳逵翔前往領取之物係第三級毒品愷他命，其明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得運輸，竟仍基於幫助李銘淋及陳逵翔共同運輸第三級毒品愷他命之犯意，仍續搭載陳逵翔至社中街李冠緯永平街80巷16號住處附近讓陳逵翔下車後即行離開欲回公司上班途中為警逮捕，陳逵翔則自行至李冠緯永平街80巷16號住處向貨運人員收取夾藏愷他命之上開電子鐘包裹並簽發簽收單後，前往「坤天庭」廟宇欲交付給李銘淋所指定之不明人士途中為警查獲當場逮捕，並扣得包裝愷他命之電子鐘1台、愷他命60包（合計淨重4301.32公克，空包裝總重480.87公克，純度65.48 %，純值淨重2816.50公克）、前述NOKIA手機（含0000000000門號SIM卡）1支。

二、案經法務部調查局航業海員調查處移送暨臺灣士林地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之認定）：被告周伊佑、辯護人及檢察官等人，對以下本院作為心證依據之各項證據資料，經本院於審理時提示證據，均表示無意見且不爭執其證據能力，本院審酌上開各項證據作成時之狀況，認為並無不可信或不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項及第159條之4之規定，均認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告周伊佑於檢察官偵訊、原審法院及本院審理時坦承不諱；

至夾藏愷他命毒品之電子鐘由另案被告李銘淋自大陸地區委託運送業者運至臺灣，並以向王志宏購得的0000000000號行動電話提供給陳逵翔作為貨到後聯絡之工具，另案被告陳逵翔則提供李冠緯之地址作為夾藏愷他命之電子鐘寄送地址，毒品以此方式運輸抵臺並報關入境後，另案被告李銘淋於大陸地區以 0000000000000號行動電話撥打被告周伊佑使用之0000000000號電話，通知被告周伊佑載送另案被告陳逵翔前往社中街附近取貨，被告周伊佑則駕車搭載另案被告陳逵翔至李冠緯住處附近，由另案被告陳逵翔向貨運人員收取夾藏愷他命之電子鐘包裹，於前往「坤天庭」廟宇欲交付給另案被告李銘淋所指定之不明人士途中，為警循線查獲當場逮捕之事實，業據證人吉順報關行負責人何定洽於調查局接受詢問之陳述、檢察官偵訊時之證述，桔英公司人員廖晨星於調查局中之陳述、檢察官偵訊及原審法院審理時之證述，另案被告陳逵翔於調查局詢問時之陳述、檢察官偵訊及原審法院羈押庭中之證述，李冠緯於調查局詢問時之陳述、檢察官偵訊之證述，王志宏於調查局詢問時陳述明確，並有委託運輸合約、進口報單、法務部調查局航業海員調查處扣押物品目錄表、扣押物品清單、陳逵翔指紋卡片、李銘淋個人出入境資料、旅客入出境紀錄查詢、陳逵翔手機通訊錄、威寶電信股份有限公司門號0000000000號通聯紀錄各1 份存卷可稽。

二、另本件夾藏於電子鐘包裹內之扣案白色結晶體，經送法務部調查局鑑定結果為：「送驗扣押物編號A1～A6檢品60包均含第三級第19項毒品愷他命成分，合計淨重4301.32 公克（空包裝總重48.87 公克) ，純度65.48%，純值淨重2816.50 公克。」

有該局97年1 月14日鑑定書影本1 份存卷可稽（見96年度偵字第15552 號卷第98頁）。

此外，復有用以運輸愷他命所用之電子鐘1 臺及0000000000號行動電話手機1 支扣案可佐，足認被告周伊佑前開自白與事實相符，被告周伊佑前揭犯行明確，堪予認定，應依法論科。

三、按毒品愷他命係我國毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，且屬我國行政院依據我國懲治走私條例第2條第4項規定授權公告之「懲治走私條例管制物品及其數額」甲項第4款所列之管制進出口物品，不得運輸及私運進口；

次按自大陸地區私運物品進入臺灣地區，以私運物品進口論，適用本條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。

又懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；

輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準（最高法院95年度臺上字第990號、84年臺上字第 3794號判決要旨參照）。

經查本件第三級毒品愷他命，李銘淋係於96年12月11日，在中國大陸廣州地區以將愷他命夾藏在電子鐘內之方式，利用仙施公司以海運方式將3 箱夾藏有愷他命之電子鐘（委託運輸合約上載簡體字「輪胎鐘」），於同年月15日經香港復於同月17日運抵來臺後報關由基隆港進口後，於96年12月18日運抵基隆港尚志貨櫃場暫放等情，為公訴意旨所認定之事實，是故李銘淋於同年月20日撥電話要被告周伊佑載送陳逵翔前往取貨時，該毒品早已運抵台彎，被告並未參與走私進口之行為，公訴意旨認被告犯有懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚有未洽，此部分公訴意旨認與運輸毒品罪部分為想像競合犯，為裁判效力所及，自不另為無罪諭知。

復按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，最高法院75年度臺上字第1509號、88年度臺上字第1270號判決意旨可資參照。

是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。

查本案被告周伊佑雖於載送另案被告陳逵翔途中已對運輸毒品有所認識，惟僅基於幫助之犯意，提供助力駕駛車輛搭載另案被告陳逵翔前往取貨附近讓陳逵翔方便領取毒品而已，即先行離去，並非由伊領取毒品，亦未載運毒品，亦未因此取得分文利益等情，亦為被告及證人陳逵翔供述甚詳，故難認被告周伊佑有參與實施犯罪構成要件之行為，其所為應認係運輸第三級毒品罪構成要件以外之幫助行為。

是核被告周伊佑所為，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助共同運輸第三級毒品罪。

公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，尚有未洽。

被告周伊佑係幫助他人犯罪，應依刑法第30條第2項之規定，並均按正犯之刑減輕之。

四、原審法院認被告周伊佑犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查：①本件扣案之毒品愷他命，於另案被告李銘淋聯絡被告周伊佑搭載另案被告陳逵翔前往領取前，業已進入臺灣地區，且查無證據足認被告有參與共同私運管制物品進口之行為，被告僅係單純駕駛車輛搭載另案被告陳逵翔前往以便其前往領取毒品，應認被告所為，僅係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助共同運輸第三級毒品罪，原審法院認被告亦犯懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，依上開說明，難謂適法。

②又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，惟此項職權之行使，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院96年度台上字第2357號、97年度台上字第6874號判決意旨參照）。

查另案被告陳逵翔係犯運輸第三級毒品罪及私運管制物品進口罪之正犯，業經本院98年度上訴字第63號判決判處有期徒刑2 年8 月確定在案，而本案被告周伊佑僅係犯幫助共同運輸第三級毒品罪，原判決科處有期徒刑2 年7 月之刑期，失之過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦有未妥。

③按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

，被告於偵查及審理中均已自白犯行（見97年度偵字第8648號卷第7 頁、第18頁、原審卷第58頁、第112頁、第243頁，本院98年度上訴字第367 號卷第44頁，本院卷第22頁背面），自應符合上開減刑之規定，原審法院漏未適用上開規定減輕其刑，亦有未洽。

被告上訴意旨，指摘原判決量刑過重，為有理由，且原判決有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告周伊佑本有正當工作，礙於另案被告李銘淋之請求無從拒絕，致犯此嚴重之罪，惟衡被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，且犯罪手段較為輕微，犯後坦承犯行等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可考，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦承犯行，並積極工作（見被告提出附卷之民緯有限公司在職證明書），非無遷善向上之忱，依其犯後態度、智識程度及工作狀況，諒經此偵審教訓當知警惕，信無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，併予宣告緩刑 5年，以勵自新。

五、沒收：㈠按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為 4級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之 1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；

第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

本件扣案之愷他命60包驗餘合計淨重4301.3 2公克，因被告周伊佑幫助運輸該毒品已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

㈡再按毒品危害防制條例第19條第3項規定，犯同條例第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，此項規定乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供犯該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院無依職權裁量之餘地（最高法院97年度台上字第2647號判決參照）。

查被告周伊佑雖以車牌號碼3D─1220號自用小客車搭載另案被告陳逵翔前往，方便陳逵翔領取第三級毒品愷他命，並未用之載運毒品，且系爭車輛為中國快捷航空貨運承攬有限公司所有（參見卷附車號查詢汽車車籍表1 紙），並非屬本件被告周伊佑及其他運輸第三級毒品之另案被告所有，依上開判決要旨，爰均不併予宣告沒收。

㈢末按，沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告；

又共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知。

惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知，最高法院91年度台上字第5583號判決要旨可資參照。

本件犯罪事實二扣案包裝毒品外包裝袋60個、電子鐘1台、NOKIA手機 1支（內含0000000000門號 SIM卡）均為正犯李銘淋所有供犯罪所用之物，依據上開判決要旨，即不能在幫助犯即被告周伊佑主文項下同為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第30條第2項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 詹駿鴻
法 官 宋明蒼
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。