臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,105,20100309,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第105號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 羅興章律師（法律扶助）
上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第1708號，中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第4196號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院審理結果，認原判決以：㈠被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（持有如原判決附表一所示槍枝部分），及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪（持有如原判決附表二所示子彈部分）。

公訴人認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪嫌，容有誤會，然因不能證明被告有犯製造具有殺傷力槍枝之高度行為，而認定被告僅犯持有具有殺傷力槍枝之低度行為予以論科，此為起訴犯罪事實之一部減縮。

被告以一持有行為，同時持有具殺傷力之上開槍、彈，而觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

檢察官雖未就被告持有前述具殺傷力之子彈為起訴，惟被告持有上開子彈之事實，業已載於起訴書，且與被告持有具殺傷力槍枝行為有裁判上一罪關係，是被告持有子彈犯行，為起訴效力所及，自得一併審理。

其為累犯，應依法加重其刑。

審酌一切情狀，量處被告有期徒刑4年，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，罰金如易服勞役，以1000元折算1日，並以扣案如原判決附表一所示槍枝均為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，附表二所示子彈6顆雖原有殺傷力，惟業經試射，其餘附表三、四所示之物均非違禁物，亦與被告本件犯行無涉，毋庸宣告沒收。

㈡公訴意旨另以被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造具有殺傷力之槍枝罪嫌部分，並無證據足認被告涉有上開犯行，因被告所為仍犯非法持有具殺傷力槍彈罪，是就公訴意旨所認，被告涉犯製造槍枝罪不另為無罪之諭知。

㈢核原判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原判決（如附件）記載之事實、證據及理由。

二、被告上訴意旨略以：本件扣案槍枝與伊於95年5月26日為警查獲時所扣得之槍彈，係同時購買，而該次非法持有槍彈行為，業經原審法院於96年3月30日以95年度訴字第1913號判決，判處被告有期徒刑4年6月，併科罰金10萬元確定。

伊於本件96年2月6日為警查獲之翌日警詢時，業已供明本件扣案槍枝與上開經判決確定之槍枝為同時購買，係警員筆錄製作不完全，致原審就此有誤認，且伊於前開案件審理時亦就上開事實有向該案審判長說明，惟未被處理，且伊甫於95年5月為警查獲持有槍彈經交保，豈有可能於交保後即再行購買本案槍彈，主張本件持有槍彈犯行應為前案既判力之所及，不應再為判決。

辯護人再為被告辯稱：被告於警詢已供稱，伊持有本案槍彈之時間約一年，顯與被告所供係與前開案件查獲之槍彈同時購買之時間相符。

再依大法官釋字第669 號解釋理由書意旨，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。

系爭規定對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則。

被告因單純愛玩槍而購入本案槍枝，並未用以犯罪，情節輕微，且本身患有憂鬱症，情輕法重，原審判決過重，請依刑法第59條減輕其刑云云。

三、檢察官上訴意旨略以：本件被告持有扣案槍械及子彈外，尚自被告處所扣得改造工具、試射木板、槍械子彈之半成品，且確有改造槍械子彈扣案，是被告是否僅持有一般槍械，而無製造槍械之行為，已顯有疑義。

另觀察上開改造槍械筆記本所載，已將連接狀鎚、槍管之內管長9000 mm對內管或是8mm內管要90公分、須訂制①彈簧②溝彈簧橡皮制、加固定輪子的外加物、90cmx1、80cmx1、30cmx2以及0.8mm黃銅、ok①頭尾1.4紅銅製、②留見外部0.3白鐵等細部剖面圖，並細畫出內部規格，對於錯誤規格並以劃「〤」符號刪除圖示，亦足證明被告並非僅對於槍械有興趣，而係確有實際製造並測試槍械之行為。

且內政部警政署刑事警察鑑定局函所示，是否足以製造或改造出槍彈表示，事涉行為人知識、經驗、技術及配合使用器具等相關因素，本件被告前因持有槍彈，經臺灣桃園地方法院95年度訴字第1913號刑事判決判處有期徒刑4年6月，且擁有6本改造槍械書籍，足見被告並非一般不具槍械知識之人，再本件扣案筆記本與扣案槍枝均係氣體動力式槍枝，原審僅因槍枝外觀及進氣方式一為外接式氣體鋼瓶、一為小型氣體鋼瓶，以及彈頭頂端切平處直徑有所差異，與彈殼長度有所不同，認為難認憑此筆記認被告有製造槍彈之情，顯係謬見，不合經驗法則，甚為顯然。

原審判決無視客觀證據，忽略證據間連貫之認定，以筆記內容與實際槍械不完全相同，且扣案工具日常可見等理由，認定被告無涉製造槍械罪名，對被告涉犯製造槍枝不另為無罪之諭知，認事用法應有違誤云云。

四、被告上訴部分，經查：㈠經本院勘驗被告於96年2月7日之警詢筆錄，其於偵查卷內第17-23頁之警詢筆錄經核與內容相符，惟被告嗣後確有供稱本件扣案槍械係與去年5月為警獲之槍械同時購買，有本院99年2月5日勘驗筆錄在卷可稽。

是被告供稱伊於本案為警查時即供稱本案槍械與前槍械為同時購買之情，堪以採信。

再本院經調閱臺灣桃園地方法院95年度訴字第1913號（以下稱前案）卷宗核閱結果：被告係95年5月26日下午3時許，將上開具有殺傷力之槍彈藏放於其所駕駛之車號7002 -FS號自小客車駕駛座下方而駕車外出，在桃園縣平鎮市○○路○段26號前為警盤查時，於員警尚未發覺其持有槍械前，主動告知員警伊持有槍彈而自首，當日並帶同警員至伊桃園縣中壢市○○○街20號7樓當時住處，由伊主動交付警方一枚教學用爆裂物（手榴彈），經檢察官訊問後，諭知以5萬元交保，於警、偵詢時均供稱，在車上扣得之槍彈均係95年2月，在名為「武器大賞」之網站上購得，再於新竹湖口鄉湖口休息站內交付，手榴彈則係在中壢市火車站附近之軍用品社購得。

起訴後，被告於95年10月27日準備期日到庭供稱，扣案槍彈係伊向姓名年籍不詳之人所購買，網路代號是「軍火販子」、網頁名稱係「武器大賞」，惟其後經傳拘無著，經原審法院於同年12月29日發布通緝，均未提及其尚持有本案槍彈。

嗣於96年2月6日中午12時許，經警持搜索票前往桃園縣楊梅鎮○○○街36巷10號8樓住處搜索，查獲本案，並得悉伊因涉前案為原審法院所通緝等情，而被告於通緝到案後，前案審理時，僅傳喚證人即員警陳紀淵，證明被告於前案有無自首情事，被告亦未提及本案槍彈與前案槍彈同時購買，此有被告之前案警、偵訊筆錄、準備程序筆錄、通緝書、撤銷緝書、96年3月19日審判筆錄附前案卷可稽，是經核閱前案卷宗結果，除本案警詢筆錄外，並無證據足認被告於前案曾供稱本案槍彈與前案槍彈係同時購買。

㈡雖被告於為警查獲翌日警詢時曾供稱：本件扣案槍械係與去年5月為警獲之槍械同時購買、持有時間約一年等語，惟伊於同日警、偵訊時，亦同時為扣案槍彈為96年5、6月間購買之供述（見偵查卷第22頁、101頁），復於原審96年11月22日準備程序訊問時亦為相同之供述，且於同日，原審訊以是否前案被查獲後，才買本件槍枝之問題後，始改稱：是同一時間買的，時間太久，我也沒辦法確定日期」云云（見原審法院審訴卷第60、61頁），是伊於警詢所為同時購買之供述與伊於同日於警詢、偵查時所為其餘供述不符，尚難據為被告有利之認定。

再被告於原審98年2月12日、同年8月27日審理時雖供稱：我跟賣家在中山高中壢休息站完成前案槍彈交易後，賣家才說有另一批槍彈，約過一小時後，又打電話叫我去新竹湖口休息站等，他才把本案槍彈拿過來，經挑選過後，我決定再花2至3萬元購買本案槍彈等語（見原審卷第86、108頁背面），雖被告供稱係同日發生之事，惟依被告所述，前案槍彈係在名為「武器大賞」網站上，向代號「軍火販子」之人購買，本案槍彈係在名為「軍火庫」之網站上，向代號「軍火販子」之人購買（見偵查卷第101頁），縱賣家相同，惟網站名稱不同，自不可能如被告所供，係前案槍彈交易完成後，旋於一小時後與同一買家再為本案交易，益見本件扣案槍彈與另案槍彈係不同日期分次購買，被告所供同日購買云云，係事後卸責之詞。

再被告前案係經警盤查時，於員警尚未發覺其持有槍械前，向員警自首伊持有槍彈犯行，當日並帶同警員至伊桃園縣中壢市當時住處，主動交付警方一枚教學用爆裂物（手榴彈），經檢察官訊問後，諭知以5萬元交保等情，業如前述。

是被告既主動自首，復帶警至伊住處自動交出，其可能因持有而涉犯罪之子彈，若本件槍彈果於被告前案為警查獲前即已購買，並於被告持有中，被告豈有不一併交付之理，益見被告所供，二案槍彈同時購買之供述為偽，是伊於本院審理時所辯，伊於前案為警查獲，甫交保之狀況下，不可能旋即再購買槍彈，為非法持有犯行云云，自非可採。

㈢再查，大法官釋字第669號解釋係針對人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微之部分所為之解釋。

惟本件被告持有之空氣槍，經實際裝填直徑約6mm鋼珠（重約0.88公克），鑑定後換算其單位面積動能分別為45.50、45.50、43.92焦耳/平方公分，已達具殺傷力之彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分標準之2倍，難謂其殺傷力甚微，自難適用上開大法官會議解釋。

況被告尚同時持有具殺傷力之仿Walther廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝1枝，且含2個彈匣，仿GLOCK廠17型半自動手槍改造槍枝1 枝、土造子彈6顆，且前已因持有槍彈為警查獲，尚有案件繫屬法院審理中，竟仍知法犯法再為相同犯行，其犯罪情狀顯無可憫恕之處。

再按持有具殺傷力之槍彈，其持有本身即為危險行為，始立法加以處罰，如持有者持以犯罪，則係另一刑責，是被告辯護人以被告愛槍為詞，並未用以犯罪，辯稱情輕法重，有可憫恕之處云云，自無可採。

再查，縱被告患有憂鬱症，亦無證據顯示與本件犯罪有關，僅係刑法第57條之量刑參考，原審既已審酌被告之一切情狀，且無明顯過重之情，本院認自無違誤或不當。

五、檢察官上訴部分，經查：㈠本件雖有被告持有之具殺傷力槍彈扣案，惟如原判決附表四編號2至11所示之物，均非屬槍砲彈藥刀械管制條例之管制槍砲、彈藥之主要組成零件，有桃園縣政府警察局槍彈鑑定書、內政部函、內政部警政署刑事警察局鑑定函等附卷可稽；

編號12至31所示之工具，用途甚廣，乃日常生活中極易取得之五金工具，或一般操作機械之人常用之工具，編號24所示之介紹槍枝構造之書籍，於坊間亦可輕易購得持有，均難認本件槍彈係被告參考上開書籍，以上開物品製造而成。

況扣案如原判決附表四所示之物，經原審送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認上開物品是否可以製造扣案具殺傷力之槍彈，無法臆測。

而扣案如原判決附表四編號25所示筆記本內，被告手繪之槍彈構造圖與扣案如原判決附表一、二，被告持有之具有殺傷力之槍彈構造不同，亦有該局鑑定函卷可稽，且檢察官迄未舉證，被告以何種方法，使用原判決附表四編號2-31所示物品製造扣案或其他具殺傷力之槍彈，自難僅以被告持有具殺傷力槍彈之事實及原判決附表四編號2-31所示物品，遽認被告有製造槍彈犯行等情，業經原審論述綦詳。

按內政部為公告槍砲、彈藥主要組成零件種類之機關、該局警政署刑事警察局為高等法院檢察署指定之槍枝鑑定專業機構，原判決附表四所示物品經內政部、刑事警察局檢視結果，並無法定公告之槍彈主要組成零件，是上開物品是否足以製造具殺傷力槍彈，已非無疑，況上開槍枝鑑定專業機構，就扣案附表四所示物品是否可以製造槍彈亦持保留態度，檢察官上訴意旨，仍未具體指出被告製造槍彈之方法，依罪疑惟輕之原則，仍難認被告犯有製造槍彈罪行。

檢察官上訴仍執陳詞，認依扣案筆記本之記載及其內有有關空氣槍之記載、被告亦持有空氣槍，復有非法持有槍枝，經判處有期徒刑之記錄（按即前案），即認被告非僅對槍械有興趣，且有製造槍彈行為，難謂有理由。

六、綜上所述，被告上訴所辯，本案槍彈與前案槍彈為同一時間所購買；

辯護人為其辯稱，本案有情輕法重，得以適用刑法第59條之情形；

檢察官上訴謂，依扣案如附表四編號2-31所示物品及具殺傷力之槍彈，足認被告犯有製造槍彈犯行，均無理由，渠等上訴均應駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 許增男
法 官 王敏慧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 丁淑蘭
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。