臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,113,20100317,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第113號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 舒建中 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國98年11月26日98年度訴字第1499號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第17622號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑參年玖月。

扣案含第二級毒品MDMA成分之粉紅色藥錠貳拾壹顆（驗餘淨重陸點陸肆公克）沒收銷燬之、包裝上開第二級毒品之空包裝袋壹只、第三級毒品K他命壹大包（驗餘淨重玖壹參點肆柒公克）及壹小包（驗餘淨重零點貳陸公克）、分裝袋壹仟貳佰個、電子磅秤壹台、帳冊壹本及行動電話壹支（內含0000000000號門號SIM卡），均沒收。

事 實

一、甲○○明知MDMA、K他命分別為毒品危害防制條例規範之第2級、第3級毒品，不得非法販賣，詎意圖營利，基於販賣第2級、第3級毒品之犯意，竟於民國98年7月28日下午20時許，在臺北市大安區○○○路DV8舞廳內，以新臺幣（下同）219,200元之代價，向綽號「阿彬」之成年男子，同時販入第2級毒品MDMA丸錠21顆（原販入23顆，其中僅21顆含MDMA成分，總毛重6.72公克、驗餘淨重6.64公克）、第3級毒品K他命1公斤。

嗣同年月29日下午23時50分許，警方據線報至臺北市萬華區○○○路36號9樓之21甲○○住處，經甲○○同意後進行搜索，當場扣得第3級毒品K他命1大包（驗前毛重917.54公克，驗餘淨重913.47公克、驗前純質淨重877.04公克）及1小包（毛重0.46公克、淨重0.28公克、驗餘淨重0.26公克）、第2級毒品MDMA丸錠21顆（驗餘淨重6.64公克）、其所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋120 0只、帳冊1本、手機1支（內含0000000000號門號SIM卡）等物，始循線查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有規定。

然被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前開之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查證人羅振偉、黃柏誠、林宣廷及齊國翔於警詢與偵查中之陳述，暨證人即承辦員警陳鵬雲與游嘉銘於偵查中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述。

惟本院審酌被告及檢察官均同意該等證述作為證據，上開證人於偵查中均經具結，有結文在卷為憑（偵查卷第189至190、200至203頁），且該等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要。

況本院審理時有提示前揭證人於上開警詢與偵查筆錄之要旨，由被告及辯護人依法辯論，故上揭證人於警詢與偵查時之陳述，當然取得作為證據之資格，而有證據能力，以之作為證據即為正當，自得作為證據。

二、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。

該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。

而有關被告以外之人於審判外之書面陳述，被告及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，自得作為證據。

貳、實體部分

一、上開事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（偵查卷第164至165頁；

本院99年3月3日審判程序筆錄第1、5頁）。

核與證人羅振偉、黃柏誠、林宣廷及齊國翔於警詢與偵查中之證述，暨證人即承辦員警陳鵬雲與游嘉銘於偵查中證述之情節相符，復有扣案第3級毒品K他命1大包（驗前毛重917.54公克，驗餘淨重913.47公克、驗前純質淨重87 7.04公克）及1小包（毛重0.46公克、淨重0.28公克、驗餘淨重0.26公克）、第2級毒品MDMA丸錠21顆（驗餘淨重6.64公克）、其所有供販賣毒品所用之電子磅秤1台、分裝袋1,200只、帳冊1本、手機1支（內含0000000000號門號SIM卡）、臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、現場照片14張、證物照片41張在卷可參（偵查卷第59至63、89至96、98至119頁）。

二、扣案粉紅色藥錠21顆（總毛重6.72公克、驗餘淨重6.64公克），經送鑑驗結果，確含第2級毒品MDMA成分；

扣案之米色藥錠2顆（總毛重0.52公克、驗餘淨重0.5公克），未檢出毒品成分；

另扣案之米白色顆粒粉末1包（毛重0.46公克、淨重0.28公克、驗餘淨重0.26公克），經送驗結果，係含第3級毒品K他命成份，有臺北市政府警察局98年8月10日北市鑑毒字第158號鑑驗通知書附卷可稽（偵查卷第217頁）。

另扣案之白色細晶體1包（驗前毛重917.54公克，驗餘淨重913.47公克、驗純質淨重877.04公克），經鑑驗結果，確含第3級毒品K他命成分，亦有內政部警政署刑事警察局98年8月11日刑鑑字第0980108547號鑑定書在卷足憑（偵查卷第228頁）。

準此，扣案粉紅色藥錠21顆、米白色顆粒粉末1小包及白色細晶體1大包，分屬第2級毒品MDMA與第3級毒品K他命無誤，足認被告上開自白與事實相符。

三、販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，倘以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成。

至意圖販賣而持有毒品罪，則係以意圖販賣而販入以外之原因而持有，迨其持有之後，始萌販賣之意圖，且尚未著手於賣出行為者，使足相當（參照最高法院94年度臺上字第5317號、91年度臺上字第1765號、90年度臺上字第1898號、88年度臺上字第3898號等判決）。

販賣第2級、第3級毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，而每次買賣價量，亦隨時隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知等因素，為機動之調整，販賣者亦可依買受人之需求，按原包裝賣出或再分裝為小包出售，無論原包裝賣出或分裝後再行出賣，每包售價均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然。

被告販入第2級毒品MDMA、第3級毒品K他命，係意圖賺取差價，業據被告於本院審理時坦承在卷。

揆諸上揭說明，已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第2級、第3級毒品罪甚明。

綜上所論，本件事證明確，被告犯行堪予認定。

四、毒品危害防制條例第4條於98年5月20日總統華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月施行（參照98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函）。

被告行為後，新法第4條規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

舊法第4條則規定：製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第4級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。

職是，因被告上開販賣第2級、第3級毒品之犯行，係新法施行前為之，故本院應比較新舊法如後：

（一）本院經比較修正前後有關罰金刑之規定，固以修正前法律，較有利於行為人。

惟毒品危害防制條例修正第17條亦於98年5月20日以華總一義字第09800125141號公布，6個月後施行，新法第17條規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

舊法第17條則規定：犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。

（二）本件被告上開所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第3項之販賣第2級、第3級毒品罪，其已於偵查及本院審理時，均自白犯罪，經比較新舊法結果，以新法對被告有利，是綜合適用修正前後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯較修正前之規定對被告有利。

準此，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

五、MDMA、K他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規範之第2級、第3級毒品，不得非法持有及販賣。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪與同條第3項之販賣第3級毒品罪。

被告於販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於同一時間、地點販入上開第2級、第3級毒品並交付價金，乃係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第2級毒品罪處斷。

被告已於偵查及本院審理時自白犯罪，雖其曾否認販賣犯行，然無礙於其於偵查及本院時曾自白犯罪之事實認定，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

六、原審所為論罪科刑，固非無見。惟被告於偵查及本院審理時曾自白犯罪，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，原審未及審酌於此，尚有未洽。

被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，本院自應予撤銷改判。

爰審酌被告正值青年，不思正途工作，竟鋌而走險從事販賣第2級、第3級毒品之行為，對社會秩序及國人身心健康均造成一定之傷害，且被告販賣毒品之行為將助長施用毒品之風氣，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

再者，扣案之第2級毒品MDMA藥錠21顆（驗餘淨重6.64公克），為查獲與本案有關之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收並銷燬之。

七、修正後毒品危害防制條例第18條第1項中段增列：查獲之第3、4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均沒入銷燬之，至於單純持有第3級、第4級毒品，並不為罪。

該行政罰之規定，其與同條項前段就第1級、第2級毒品所為「沒收銷燬」之刑罰從刑規定，顯有不同。

蓋修正後毒品危害防制條例就無正當理由而擅自施用、持有第3級、第4級毒品及其相關之器具者，並無科處刑罰之規定，是無從規定刑罰從刑之義務沒收規定。

而同法第18條第1項後段所定應沒入銷燬之毒品，係專指查獲施用或持有之第3、4級毒品而言。

本條規定既僅屬行政沒入之性質，即應非刑法上有關沒收之特別規定，如被告因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使用施用、引誘他人施用及轉讓第3級、第4級毒品之行為，而構成毒品危害防條例所定之相關犯罪，該毒品即屬不受法律所保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

經查：

（一）本件扣案之第3級毒品K他命1大包（驗餘淨重913.47公克）及1小包（驗餘淨重0.26公克），係被告實行販賣毒品行為之販賣標的，且其販賣第3級毒品之行為已構成毒品危害防制條例第4條第3項之販賣毒品罪，因同條例對於該販賣毒品之沒收，並無特別規定，揆諸前開說明，自應依刑法第38條第1項第1款規定在該項罪名項下宣告沒收。

（二）包裝扣案MDMA21顆之包裝袋一只，該包裝袋具有防止毒品裸露、逸出或潮濕之功用，便於攜帶，屬供販賣毒品所用之物。

另扣案分裝袋1,200個、電子磅秤1台、帳冊1本及行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡）等物品，均為被告所有，業據被告供明在卷（偵查卷第186頁），且俱屬供作被告販賣本案第2級、第3級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之。

（三）至於扣案米色藥錠2顆，因不含毒品成分，且扣案之行動電話1支（內含0000000000號門號SIM卡），被告否認有持以供販毒所用，且無證據證明係被告供犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第五庭審判長法 官 高明哲
法 官 劉秉鑫
法 官 林洲富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊秋鈴
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第1級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第3級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。