臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,139,20100309,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第139號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 柯士斌律師
曾培雯律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院98年度重訴字第4號，中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第1810號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪暨定執行刑部分撤銷。

甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、仿COLT廠改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）均沒收。

其他上訴駁回。

上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA 廠84型玩具手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹個）、仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）、仿COLT廠改造手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣壹個）均沒收。

事 實

一、甲○○因認其女友林瑋琳遭受乙○○之父性騷擾，遂於民國（下同）98年4月10日下午10時許，駕駛車牌號碼4926-TN號自用小客車搭載林瑋琳，至宜蘭縣宜蘭市○○路122 號乙○○住處，欲質問乙○○之父，適乙○○之父外出，甲○○乃與乙○○發生口角爭執，詎甲○○竟基於恐嚇之犯意，持不具殺傷力之仿BERETTA 廠84型玩具手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個）指向乙○○，以此加害生命、身體之事，使乙○○心生畏懼，致生危害於乙○○之安全，嗣甲○○隨即駕車搭載林瑋琳離開該處。

二、甲○○明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於98年4 月10日下午11、12時許，利用網際網路以電腦設備連結至某網站，以新臺幣（下同）7 千元之價格，向姓名年籍不詳之綽號「Z 先生」男子購買可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、仿COLT廠改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個），嗣於98年4月12日中午12時許，甲○○在宜蘭縣蘇澳鎮○○里○○路81號住處，收受該姓名年籍不詳綽號「Z 先生」男子所交付之上開改造手槍2枝（含彈匣2個），而未經許可持有，並藏放在上開住處，同時持有上開具殺傷力之槍枝。

三、嗣於98年4 月15日10時30分許，為警持臺灣宜蘭地方法院核發之搜索票，至宜蘭縣蘇澳鎮○○里○○路81號住處執行搜索，扣得上開玩具手槍1枝（含彈匣1個）、改造手槍2枝（含彈匣2個）。

四、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

二、經查：㈠證人乙○○於警詢之陳述（警卷第11頁至第13頁），雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經被告於審判程序中表示同意作為證據（原審卷第33頁、第52頁），且本院審酌上開言詞陳述作成時情況，並無違法之處，認為適當，依上開規定，自得作為證據使用。

㈡證人林瑋琳於警詢之陳述（警卷第6 頁至第10頁），係被告以外之人於審判外之言詞陳述，且被告於審判程序中亦表示不同意作為證據（原審卷第33頁、第50頁），依上開規定，自不得作為證據。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告雖否認上開犯行，並辯稱：伊無恐嚇意思，當時乙○○阻擋伊等車門，不讓伊等離去，伊才持玩具槍嚇他，那動作祇是要離開，伊所購之槍枝是玩具槍，祇是因屬金屬材質，比較像真的而已，伊不知買來之槍枝已貫通，不知是違法云云。

被告選任辯護人則以：被告是要去找乙○○之父親，遭乙○○及其家人阻止離去，被告才持玩具槍向地上比劃一下即離去，並非持槍恐嚇，其目的祇想離去，應有刑法第23條正當防衛之適用。

至持有槍械部分，係因被告患有重度憂鬱症，乙○○恐嚇要糾眾報復，乃心生畏懼，才上網路買槍，買來之槍枝，被告不知具殺傷力，係一時失慮，且未曾使用不生任何危害，請依刑法第59條規定，減輕其刑，並為緩刑之宣告云云置辯。

惟查：㈠被告坦承伊有於上開時、地，持用上開玩具手槍恐嚇乙○○，復於上開時、地，以7千元之價格，向綽號「Z先生」男子購買上開具有殺傷力之改造手槍2 枝之事實（原審卷第30頁至第31頁、第59頁），核與證人乙○○於98年4 月10日警詢中證述情節相符（警卷第11頁至第13頁），並有原法院搜索票1紙、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表1份、照片3 張在卷可參（警卷第15頁至第23頁）。

又扣案之玩具手槍1枝、改造手槍2枝，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：「一、送鑑手槍3枝，鑑定情形如下：㈠1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈡1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

㈢1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係仿BERETTA 廠84型半自手槍製造之槍枝，槍管內具阻鐵，無法發射彈丸，認不具殺傷力。」

，此有內政部警政署刑事警察局98年5 月12日刑鑑字第098005586 7號鑑驗書1份暨照片11張在卷足憑（臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第1810號卷第16頁至第17頁），足見被告持有之改造手槍 2枝（槍枝管制編號0000000000、0000000000）確具殺傷力無訛，堪認被告首揭自白與事實相符。

㈡按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言（最高法院27年上字第2879號判例意旨參照）。

查依被告因其女友林瑋琳疑遭乙○○之父性騷擾，被告乃偕其女友前往乙○○住處質問，乙○○出來追罵，並不讓其等離去被告始持槍恫嚇乙○○不要靠近等情，迭經被告於偵查、原審審理中陳述無訛（前揭偵查卷第9 頁、原審卷第53頁），惟查被告於警詢中已陳稱：「……乙○○對我女友林瑋琳大罵，並追出來一直罵，我就對乙○○說口氣可不可以好一點，乙○○就對我說他是幫派份子，你可去打聽、打聽，我就持玩具手槍出來嚇他，並未指向乙○○頭部……」（前揭偵查卷第4 頁），互為參證以觀，本案係被告與其女友林瑋琳主動前往乙○○住處質問乙○○之父性騷擾事，乙○○因而出來追罵，並未對被告、林瑋琳有何不法侵害，且被告於警詢時亦陳明警詢陳述均為自由意志下所為（同上卷第5 頁），又被告偕女友林瑋琳前往乙○○住處質問前，並不認識乙○○，衡情自難預見乙○○會不讓其等離去，惟其於出發之初即持玩具槍，顯自始具有持玩具槍恐嚇之預見，從而上開陳述，自以警詢陳述較符真實情況。

此外被告對於乙○○不讓其等離去等情，始終未能舉證證明之，自難遽認乙○○對被告及林瑋琳有何不法侵害，依上開判例意旨，被告以持玩具槍恐嚇屬正當防衛，容有誤會，殊不足取。

㈢次按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，為刑法第16條所明文規定，查被告於98年4 月10日晚上11、12時利用網際網路所購入上開2 枝改造手槍，均具殺傷力，此經鑑定無訛，有上開鑑驗書在卷可考，依上開規定，被告自不得以不知上開槍枝具殺傷力而解免其罪責。

況上開槍枝之槍管均已換裝為金屬槍管，自可預見其有正常之擊發功能之殺傷力，被告殊難諉為不知，是其所辯，亦非可採。

要之，被告所辯，無非飾詞圖卸，委不足取，本案事證已臻明確，被告犯行至堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，犯罪事實一部分應成立刑法第305條恐嚇危害安全罪，犯罪事實二部分，應成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，又被告一行為同時持有2 枝槍枝，乃一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。

被告所犯上開2 罪，犯意各別，構成要件互異，乃數罪應分論併罰。

三、公訴意旨略以：被告復明知未經主管機關許可，不得製造、持有具殺傷力之槍枝，竟另於98年4 月12日，以新臺幣（下同）4000元之代價，透過電腦網路，向綽號「Z 先生」真實姓名不詳之人，購買具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000）及槍管未暢通不具殺傷力之玩具槍各1 枝，而持有之。

進而向不知情之友人借用電鑽1 支後，在其宜蘭縣蘇澳鎮○○路81號住處，以電鑽將上開玩具槍槍管之阻鐵貫通，而製造具有殺傷力之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000 號），因認被告另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪云云。

訊據被告否認上開犯行，並以：伊僅有用手將手槍（槍枝管制編號0000000000號）之槍管口包覆之半張鐵片以手取下之行為，並無以電鑽貫通槍管之行為，伊於警詢、偵查中之自白，互不相符，且與事實不符，自難持此為被告犯有製造手槍罪之唯一論據，伊確無製造改造手槍行為等語置辯。

經查：㈠被告雖於98年4月15日警詢中自白：「（問：〈型號FS-9607〉該枝手槍你是用何種工具開通槍管？）我是在家裡用電鑽將槍管內阻鐵鑽通。」

等語（警卷第3頁）；

於98年4月15日偵查中自白：「（問：另兩支已無阻鐵的槍枝為何將阻鐵除去？）本來有，是半空新的，網站上也寫很容易去除。

……（問：是給你女朋友持有的？）……那時還沒有將阻鐵拆掉，因為星期一才將阻鐵弄掉。

我以螺絲起子敲一敲，因為還是有突起物，我就去借電鑽將突起物去除。

（問：有無任何改造、變造行為？）只有弄掉阻鐵。

……」等語（前揭偵查卷第7頁至第8頁）；

於98年6 月12日偵查中自白：「（問：編號幾號的槍枝是你以電鑽通開的槍管？）我沒有用電鑽。

電鑽是店家說的，塞住的鐵片是在槍口，像一個罩子，我只是把它拿掉。」

等語（前揭偵查卷第26頁）。

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。

被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第1項、第2項定有明文。

次按被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據（最高法院46年台上字第809號判例要旨參照）。

⒉綜觀被告上開自白內容，先供稱伊係用電鑽將槍管內阻鐵鑽通；

又改供稱伊係以螺絲起子敲一敲，因為還是有突起物，伊就去借電鑽將突起物去除；

再改供稱槍口有一個像罩子的鐵片，伊僅係將鐵片拿掉等語，前後供詞不一且相互矛盾，該自白是否與事實相符已非無疑。

況經內政部警政署刑事警察局函覆原審：「送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000），前經本局鑑驗結果，認係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝，換裝『土造金屬槍管』而成之改造手槍（詳如本局刑鑑字第0980055867號鑑驗書鑑定結果一、㈠），非貫通或拆除原模擬槍槍管內阻鐵而成之改造手槍，故送鑑槍枝槍管內並無貫通或拆除原模擬槍槍管內阻鐵之殘留痕跡。」

，此有該局98年9月15日刑鑑字第0980117713號函1份在卷（原審卷第42頁）足憑，顯見被告上開所供稱以電鑽貫通阻鐵；

或以螺絲起子及電鑽去除阻鐵與突起物；

或徒手拿掉槍口鐵片，均核與事實不符，依上開法條規定及判例要旨所示，自不得以被告上開自白認其有製造手槍之犯行。

而扣案之銼刀1支、起子1支、老虎鉗1支、電鑽用鑽頭1支，被告於原審審理中否認係用來製造上開手槍使用，亦查無其他積極證據足證係被告用以製造上開手槍所用。

此外，復查無其他積極證據足認被告確有製造可發射子彈具有殺傷力手槍之犯行，依「罪證有疑，利於被告」之原則，即不能科被告以製造可發射子彈具有殺傷力手槍之罪責。

公訴人雖認被告此部分犯行應構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項及同條第4項之罪，惟按製造或寄藏槍枝、子彈後，其持有該槍、彈之行為乃製造或受寄之當然結果，不應另論以持有罪（最高法院90年度台上字第880 號判決要旨參照），則行為人若不成立同條例第8條第1項之罪，亦僅成立同條第4項之罪，且2罪間有實質上乙罪之關係，本院自應就公訴人起訴被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪部分，不另為無罪之諭知，附此敘明。

四、原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪部分，據以論科，固非無見，惟㈠對於公訴人起訴被告槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項部分，未敘明不另為無罪之諭知，容有未洽。

㈡疏未論及被告同時持有上開2 枝具有殺傷力之改造手槍應成立想像競合犯，亦未依刑法第55條前段規定，從一重處斷，認事用法，均有未洽。

被告就此部分上訴意旨，固非可取，惟原判決此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。

審酌被告無犯罪前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行良好，其仍未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2 枝，對社會治安隱藏潛在之危險，及考量被告持有上開改造手槍僅有3 日，並未使用上開改造手槍作任何違法之行為，於犯罪後均坦承犯行，態度良好，且罹患有重度憂鬱症等精神疾病，此有中崙聯合診所診斷證明書1 張、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書1 張、羅東聖母醫院診斷證明書1 張在卷可參（原審卷第22頁至第24頁），精神狀況不甚良好等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣6 萬元，並就罰金部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日之易服勞役折算標準。

扣案之仿WALTHER 廠PPK/S型改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1個）、仿COLT廠改造手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個），係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例要旨參照）。

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯罪情節輕微、被告無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第2511號判決、75年度台上字第7 號判決、77年度台上字第4382號判決要旨參照）。

本件被告持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍數量為2枝，雖僅持有3日即為警查獲，然對社會治安仍隱藏巨大之危害，尚難認在客觀上足以引起一般同情，而認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重，自無刑法第59條所定酌量減輕其刑之適用。

至於被告及其辯護人所稱被告素行良好，且罹患重度憂鬱症，其犯罪動機僅係單純防身，持有時間甚短，並未使用上開改造手槍作任何違法之行為，犯罪情節輕微，與被告於犯罪後坦承犯行，態度良好等情狀，均僅係法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，附此敘明。

五、原審就被告所犯恐嚇危害安全罪部分，認罪證明確，依刑法第305條、第42條第3項、第38條第1項第2款之規定，審酌被告並無前科，素行良好，其因細故即持玩具手槍恐嚇他人，及其所生危害暨其他一切情狀，量處有期徒刑4 月，又扣案之仿BERETTA廠84型玩具手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），係被告所有，供被告犯恐嚇危害安全所使用之物，業經被告於警詢、偵查及原審審理中供述明確（警卷第5頁、前揭偵查卷第8頁、第27頁、原審卷第57頁、第59頁至第60頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，仍執陳詞，圖邀減輕其刑之寬典，尚非有理，應予駁回。

六、被告聲請傳喚證人林瑋琳擬證明被告持玩具槍恐嚇之經過情形，惟上開情形業經被告坦認無訛，復查無其他證據足認被害人對被告或林瑋琳有不法侵害，理由已見前述，此部分事實已臻明確，則被告上開聲請，核無必要，應予駁回。

七、上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，並定執行刑如主文第4項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪
法 官 許文章
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡慧娟
中 華 民 國 99 年 3 月 9 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。