臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,141,20100310,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第141號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 林楊鎰律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院 98年度訴字第301號，中華民國98年10月21日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署98年度偵字第1937號、第2176號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，持有手槍，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之巴西TAURUS廠PT111型制式半自動手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣叁個）、制式子彈貳拾肆顆均沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之手槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經中央主管機關之許可，均不得無故持有，竟基於持有手槍及子彈之犯意，於民國93、94年間某日，在宜蘭縣羅東鎮○○街83號「羅東博愛醫院」病房，明知綽號「帝董」之真實姓名年籍不詳成年男子所交付具有殺傷力之巴西TAURUS廠 PT111型制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣3個），及具有殺傷力之制式子彈36顆，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，仍予收受，而未經許可持有，並藏放在宜蘭縣羅東鎮○○路70巷10號住處。

警方依通訊保障及監察法對林錫明等人實施電話監聽，並進行蒐證，於報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官許可後，向原審法院聲請核發搜索票，嗣經原審法院准許核發後，於98年4月28日6時13分許，持原審法院核發之搜索票，至上開住處 2樓執行搜索，乙○○在有偵查犯罪職權之警員尚未搜得槍枝、子彈前，主動告知並帶同警方人員至上開住處 1樓房間之床舖下取出上開槍枝、子彈扣案，並報繳其持有之全部槍枝、子彈，對於尚未發覺之罪自首而接受裁判。

二、案經內政部警政署刑事警察局及宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告乙○○於警詢、檢察官偵訊及原審法院審理中均坦承於上開期間、地點，未經許可，持有上開具有殺傷力之手槍1枝、制式子彈36顆之犯罪事實（參見警刑偵三字第0981104181號卷第2頁、98年度偵字第1937號卷第74頁、第75頁、第101頁、原審卷第10頁、第36頁、第75頁至第 77頁），並有原審法院98年度聲搜字第111號搜索票1張、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各 1份在卷可參（參見98年度偵字第1937號卷第44頁至第48頁）。

又扣案之手槍 1枝、子彈36顆，經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：「送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號0000000000），認係口徑 9mm制式半自動手槍，為巴西 TAURUS廠PT111型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，無法重現，槍管內具 6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

送鑑子彈36顆，認均係口徑 9mm制式子彈，採樣12顆試射，可擊發，認均具殺傷力。」

此有該局98年6月11日刑鑑字第0980062064號鑑驗書1份暨照片21張在卷可參（參見98年度偵字第1937號卷第114頁至第119頁），堪認被告上開自白與事實相符。

從而，被告於上開期間、地點，未經許可，持有具有殺傷力之手槍1枝及制式子彈36顆之事實，事證明確。

二、核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為，同時觸犯未經許可持有手槍、子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪處斷。

三、按對未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文；

而犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，此為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項所明定，因槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，則槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，應優先適用。

次按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度臺上字第1634號判例意旨參照）。

本件被告上訴意旨略以：遍查被告與訴外人林錫明之行動電話通話之監聽譯文、被害人之訪談紀錄及現場進行勘查等蒐證之情形觀之，顯然無法知悉被告是否涉有持有手槍、子彈之罪嫌，被告應符合自首要件，原判決認定事實、適用法律均有所違誤等語，經查：㈠就監聽譯文內容而言，觀諸監聽譯文內容所示，該監聽譯文並無被告是否持有手槍、子彈事實之通話內容（參見刑事警察局偵三隊 98年4月22日偵查報告─林錫明0000000000號電話通話紀錄第41頁、本院卷第19頁至第21頁），且據證人即內政部警政署刑事警察局偵三隊第三組承辦警員甲○○於本院審理時證稱：「（請求提示監聽譯文）（是否根據乙○○與林錫明之通話認為被告持有槍彈？）不是，監聽譯文沒有明顯證據認為被告涉及持有槍彈，監聽只是警方蒐證動作的一小部分，客觀上來說，犯嫌不可能在電話裡面講到敏感的話」、「通訊監察部分獲得情資非常有限」等語（參見本院卷第57頁），足見依該監聽譯文內容尚無明顯證據得認被告涉及持有手槍、子彈之罪嫌，是原判決逕認警方實施電話監聽後，已有確切證據而生合理懷疑被告非法持有手槍、子彈，尚有未洽。

㈡就被害人訪談紀錄而言，細繹97年12月13日被害人林淵源訪談紀錄內容所示，該被害人訪談紀錄並無被告是否持有手槍、子彈事實之訪談內容（參見本院卷第22頁至第34頁），復據證人甲○○於本院審理時證稱：「（你是否曾經做過被害人訪談紀錄？）有」、「（被害人的訪談有無說被告持有槍彈的事實？）沒有」等語（參見本院卷第57頁），顯見被害人於訪談紀錄並未指明被告是否持有手槍、子彈之事實，則該訪談紀錄與被告是否涉嫌持有手槍、子彈之事實無涉，是原判決逕認該訪談紀錄得作為合理懷疑被告持有手槍、子彈之確切證據，亦有未當。

㈢就警方搜索前之蒐證情形及查獲扣案槍彈之過程而言，據證人甲○○於本院審理時證稱：「（在到被告家中搜索查扣前，有無具體證據證明被告持有槍彈嫌疑？）這個案件有十幾位被搜索，包括主嫌在內都沒有具體證據認為持有槍彈，只是有相當程度的懷疑可能持有槍彈，所以聲請搜索票前往搜索」、「（就本件被告而言，你們相當程度的懷疑，有何依據？）乙○○與我們主要蒐證對象，在工作上主嫌重要事情都會交付乙○○，這部分是其他小弟沒有的，主嫌在酒店和其他人衝突時也會通知乙○○，我們認為乙○○是在主嫌身邊幫忙處理大小事情」、「（這和持有槍彈有何關聯？）這不方便說，主嫌林錫明在地方上持有槍彈除了被害人指證外，主嫌林錫明在地方上持有槍彈，幾乎是所有治安人員都知道，林錫明過去在地方上也涉及很多件宜蘭地區的槍擊案件，林錫明本身在宜蘭是排前幾名的砂石業者，他的小弟很多，平常是他的工作夥伴，砂石業者有利益衝突時，或砂石車調度困難時，我們主要是因此懷疑被告持有槍彈」等語（參見本院卷第57頁、第57頁背面），且據證人即北投分局偵查隊小隊長范育源於原審法院審理時證稱：「（是否有參與98年4月28日上午到宜蘭縣羅東鎮○○路70巷10號被告乙○○住處實施搜索？）是，我有參與」、「（當天是何單位分配你們前往該處所執行搜索的任務？）是內政部警政署刑事警察局偵查第三隊第三組分配我們北投分局偵查隊執行的」、「（如何確定被告所持有的槍彈只有現在查扣的這些槍彈？）本案偵辦過程我們不清楚，我們只提供人力支援，並去現場執行搜索，扣案的槍彈是否為刑事警察局偵三隊所要的槍彈我們並不清楚」、「（是否知道搜索票的聲請是依據何事證去聲請？）我不知道，我們只負責執行搜索該處所，對案情我們完全不知道」等語（參見原審卷第62頁、第63頁、第65頁至第67頁），由上述證詞可知，不僅承辦本案之警員無法提出得為合理懷疑被告涉有未經許可而持有手槍、子彈嫌疑之具體證據，且支援執行搜索之警員亦對案情毫無所悉，實難謂警方對被告非法持有系爭手槍、子彈之事實是否存在，確屬知情。

至於承辦警員認主嫌林錫明涉及多件槍擊案，且從事砂石業，小弟很多，工作上重要事情會交代被告處理等節，與被告是否持有手槍、子彈乙事，並無關聯，亦難認有確切之根據得為合理之可疑。

從而，本件被告雖持有系爭手槍、子彈之事實，然僅係警員基於推測而已，揆諸前揭判例之意旨，自與「已發覺」之情形有別，是原判決逕認警方於執行搜索前依蒐集之證據已合理懷疑被告非法持有手槍、子彈，將之列為偵查對象，即屬已發覺其犯罪云云，自有違誤。

綜上所述，本件承辦警員所舉被告與訴外人林錫明之行動電話通話之監聽譯文、被害人之訪談紀錄及現場勘查等蒐證資料，均非得為合理懷疑被告持有手槍、子彈嫌疑之確切根據，自難認「已發覺其犯罪」，而被告於警員搜索上開2樓住處時，主動帶同警方至其住處1樓床舖底下取出系爭手槍、子彈，並全部交予警員，此有警詢筆錄、審判筆錄及內政部警政署刑事警察局函可資佐證（參見98年度偵字第1937號卷第16頁背面、原審卷第64頁、第65頁、第69頁至第71頁、本院卷第48頁），從而，被告既在有偵查犯罪權之公務員發覺犯罪事實之前，向警員告知自己的犯行，並報繳其所持有之全部槍枝、子彈，且願意接受裁判，則被告所為，確已該當自首之要件，且與前開槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定「報繳其持有之全部槍砲、彈藥」之要件相符，故應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之規定減輕其刑。

四、原審法院以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告係於職司犯罪偵查之公務員發覺之前，主動告以非法持有具殺傷力之手槍、子彈之犯行，並接受裁判，原審法院認不符合自首要件，尚有未洽，被告上訴主張自首本件犯罪，為有理由。

原判決既有上開可議之處而無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌國內槍枝、子彈泛濫，常見不肖份子持以犯案，被告仍未經許可，持有上開手槍、子彈，危害社會治安，惟被告無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表 1份在卷可參，素行良好，於犯罪後坦承犯行，且在被發覺前，即自動指出槍枝、子彈，並報繳自首，尚見悔意，並考量被告育有子女 2名，分別年僅3歲、8個月，此有戶籍謄本 1份在卷可參（見原審卷第14頁、第15頁），亟需被告扶養、照顧等一切情狀，量處如主文所示之刑，併科罰金刑部分，並諭知易服勞役之折算標準。

扣案之巴西TAURUS廠PT111型制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000，含彈匣 3個）、制式子彈24顆，係屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又扣案之制式子彈12顆，業經鑑定機關試射擊發，已不具子彈之完整性，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
刑事第七庭審判長法 官 宋明蒼
法 官 楊智勝
法 官 游紅桃
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 駱麗君
中 華 民 國 99 年 3 月 10 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。