臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,1468,20101208,4

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第1468號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳得隆
選任辯護人 蕭守厚律師
上 訴 人
即 被 告 武易霖
選任辯護人 孫世群律師
上 訴 人
即 被 告 蕭仁城
選任辯護人 呂佩芳律師
高奕驤律師
林小燕律師（於辯論終結後解除委任）
上 訴 人
即 被 告 徐達龍
選任辯護人 鄭成東律師
被 告 李訓義
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院98年度訴字第203號，中華民國99年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2878號、第3177號、第3872號、98年度毒偵字第574號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告蕭仁城就事實一之㈠㈡㈢販賣海洛因及定執行刑部分、被告李訓義就原判決事實一之㈠㈢幫助持有海洛因及定執行刑部分、被告徐達龍就原判決事實一之㈠㈡販賣海洛因及定執行刑部分及被告武易霖、陳得隆部分均撤銷。

蕭仁城犯附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑。

應執行有期徒刑拾玖年拾月，扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝袋壹佰陸拾肆個、門號0000000000 號行動電話壹具（含SIM卡）沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟元應與徐達龍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與徐達龍之財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌萬元應與徐達龍、武易霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與徐達龍、武易霖之財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆拾伍萬元應與陳得隆連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與陳得隆之財產連帶抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）與徐達龍、武易霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與徐達龍、武易霖連帶追徵其價額或以其與徐達龍、武易霖之財產連帶抵償之。

徐達龍共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月，扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝袋壹佰陸拾肆個均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟元，與蕭仁城連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭仁城之財產連帶抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）與蕭仁城連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與蕭仁城連帶追徵其價額或以其與蕭仁城之財產連帶抵償之。

又共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年捌月，扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝袋壹佰陸拾肆個、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌萬元，與蕭仁城、武易霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭仁城、武易霖之財產連帶抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）與蕭仁城、武易霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蕭仁城、武易霖連帶追徵其價額或以其與蕭仁城、武易霖之財產連帶抵償之。

應執行有期徒刑拾捌年陸月，扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝袋壹佰陸拾肆個、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬參仟元，與蕭仁城連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭仁城之財產連帶抵償之，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌萬元，與蕭仁城、武易霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭仁城、武易霖之財產連帶抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）與蕭仁城、武易霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蕭仁城、武易霖連帶追徵其價額或以其與蕭仁城、武易霖之財產連帶抵償之。

武易霖共同販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年玖月，扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝袋壹佰陸拾肆個、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌萬元，與蕭仁城、徐達龍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭仁城、徐達龍之財產連帶抵償之，未扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）與蕭仁城、徐達龍連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與蕭仁城、徐達龍連帶追徵其價額或以其與蕭仁城、徐達龍之財產連帶抵償之。

陳得隆共同販賣第一級毒品，處有期徒刑拾參年。

扣案之電子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝袋壹佰陸拾肆個、門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）均沒收，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆拾伍萬元應與蕭仁城連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與蕭仁城之財產連帶抵償之。

李訓義幫助持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）沒收。

又幫助持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM 卡）沒收。

應執行有期徒刑壹年陸月。

扣案之門號0000000000號行動電話壹具（含SIM卡）沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、武易霖曾因妨害風化案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑3月確定，於民國（下同）95年8月24日易科罰金執行完畢；

李訓義（綽號「義哥」）前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度簡字第1257號判處有期徒刑3 月確定；

另其因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為同院判處有期徒刑1年2月，經上訴駁回確定，與上開有期徒刑3 月經接續執行，於92年10月23日假釋出獄，並於93年3月7日假釋未經撤銷視為執行完畢。

竟均不知悔改，與蕭仁城（綽號「瘋狗」）、徐達龍（綽號「大 B」）及陳得隆（綽號「黑豬」）等人均明知海洛因係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得販賣、轉讓或持有，詎：㈠蕭仁城、徐達龍基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡因與其等無犯意聯絡之李訓義聯繫徐達龍，表示欲代吳清能（綽號「青龍」）購買第一級毒品海洛因，徐達龍即以其所有之門號0000000000號行動電話分別與蕭仁城持用之0000000000號行動電話（為案外人張家慈所有）及李訓義所有之0000000000號行動電話居中聯繫，嗣於97年10月25日下午3 時許，在臺北縣三峽鎮恩主公醫院前，由基於幫助持有第一級毒品犯意之李訓義，向蕭仁城以新臺幣（下同）1萬3千元購買第一級毒品海洛因1錢（約3. 75公克）。

㈡蕭仁城、武易霖及徐達龍基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由徐達龍持用其所有之門號0000000000號行動電話分別與蕭仁城持用之門號0000000000號行動電話及陳金城（綽號「金城」）持用之門號0000000000號行動電話居間聯繫，再於97年10月30日（起訴書原載為10月31日，業經原審蒞庭檢察官當庭更正）下午5 時許，由武易霖駕駛蕭仁城所有之車牌號碼5050-DU 自用小客車，與蕭仁城同至臺北巿士林區○○○路○段110號4 樓陳金城住處附近，蕭仁城先至陳金城住處內與徐達龍會合，蕭仁城、徐達龍即與陳金城談妥以21萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因1兩半（約56.25公克）予陳金城，武易霖則在蕭仁城車內等候，待至武易霖以持用之門號0000000000號行動電話（為案外人邱繼鋆所有）接獲蕭仁城以其所有之門號0000000000號行動電話指示後，即於陳金城住處樓下將裝有前開海洛因之煙盒2 個交付徐達龍，由徐達龍轉交予陳金城，惟當日陳金城僅支付蕭仁城8萬元，尚欠13萬元。

嗣於97年11月2日，蕭仁城乃要求陳金城交付5千元予徐達龍作為報酬。

㈢蕭仁城、陳得隆基於共同販賣第一級毒品之犯意聯絡，因與其等無犯意聯絡之李訓義於97年12月1日晚間9時許以其所有之0000000000號行動電話與蕭仁城持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲代吳清能及綽號「鴨迷仔」之姓名、年籍不詳成年男子購買第一級毒品海洛因，蕭仁城即於97年12月2日（起訴書誤載為12月1日，應予更正）中午12時許，由陳得隆駕駛蕭仁城所有之車牌號碼5050-DU 自用小客車，同至臺北縣三峽鎮○○道旁恩主公醫院附近，由陳得隆持裝袋之第一級毒品海洛因4 兩半（約168.75公克）至車外等待，蕭仁城於車內與基於幫助持有第一級毒品犯意之李訓義談妥，以54萬元之價格販賣第一級毒品海洛因4 兩半予吳清能與「鴨迷仔」後，蕭仁城即持其所有之0000000000號行動電話聯絡陳得隆所持用之0000000000號行動電話（為案外人林弘倫所有），由陳得隆將前開裝袋之海洛因交予蕭仁城，蕭仁城再將前開海洛因交予李訓義所帶同到場之吳清能與「鴨迷仔」，惟吳清能與「鴨迷仔」僅支付蕭仁城45萬元，尚欠9萬元。

嗣李訓義、陳得隆則各自吳清能、蕭仁城處分得2萬元、5千元之報酬。

㈣嗣為警於98年2 月15日23時30分許，在桃園縣大園鄉桃園國際機場第一航廈入境大廳海關辦公室，拘提蕭仁城及陳得隆，經其等同意，分別在蕭仁城（施用毒品部分另案經送觀察勒戒認無施用傾向而為不起訴處分確定）所使用之前述車輛及其位於新竹縣竹東鎮○○路68巷7 號住處，查扣第一級毒品海洛因2小包（總毛重5.94公克、總淨重5.05 公克）及殘渣袋8個、第二級毒品安非他命1 小包（毛重1.3公克、淨重0.5公克）、電子磅秤1台、安非他命玻璃球2 個、毒品分裝管1支、分裝袋大型51個、中型83個、小型30個及門號0000000000、0000000000號行動電話2 具（均含SIM卡）等物品；

在陳得隆（施用毒品部分另案經送觀察勒戒認無施用傾向而為不起訴處分確定）位於臺北市○○區○○街2段464號3 樓居所，查扣安非他命吸食器1組、第1 級毒品海洛因殘渣袋1個及門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）。

復於98年2月16日凌晨1時35分許，在武易霖（施用毒品部分另案經送觀察勒戒認無施用傾向而為不起訴處分確定）位於桃園縣桃園市○○路1163號7樓居所，查扣門號0000000000 號行動電話1具（含SIM卡）。

另於98年2 月18日10時許，在李訓義位於臺北縣蘆洲市○○街16巷9號7樓住處，查扣門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），而查悉上情。

嗣蕭仁城就事實一㈡㈢、被告陳得隆就事實一㈢於偵查中及審理中自白犯行。

二、案經臺北巿政府警察局移請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分被告蕭仁城及其辯護人、被告陳得隆及其辯護人、被告李訓義及其辯護人對卷內證據之證據能力均不爭執。

被告徐達龍及其辯護人認被告蕭仁城、陳得隆、李訓義、武易霖之警、偵訊供述及通訊監察譯文係審判外陳述，無證據能力，此外對卷內其餘證據之證據能力均不爭執（本院卷一第140 頁反面、第274頁反面、卷二第142頁參照）。

被告武易霖及其辯護人認被告蕭仁城、徐達龍之警、偵訊供述係審判外陳述，無證據能力；

另被告武易霖於98年2月16日第2次調查筆錄及98 年2月17日訊問筆錄有諸多內容與被告當時陳述不符，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定無證據能力，此外對卷內其餘證據之證據能力均不爭執（本院卷一第183頁、第186頁參照）。

以下就卷內證據是否有證據能力說明如下：

一、被告蕭仁城、陳得隆、李訓義、武易霖、徐達龍之警詢供述：㈠就被告徐達龍而言，被告蕭仁城、陳得隆、李訓義、武易霖之警詢供述，係被告徐達龍以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在原審法院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告徐達龍犯罪之證據。

㈡就被告武易霖而言，被告蕭仁城、徐達龍之警詢供述，係被告徐達龍以外之人於審判外之言詞或書面陳述，且分別與其在原審法院證述之情節有所不符，亦無任何較為可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條第1項規定，不具證據能力，不得作為認定本案被告武易霖犯罪之證據。

二、被告蕭仁城、陳得隆、李訓義、武易霖、徐達龍之偵訊供述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；

而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據，故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院98年度台上字第1941號、第2904號裁判意旨參照）。

又刑事訴訟法第158條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」

所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。

若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。

而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；

又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；

若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。

不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。

查：㈠就被告徐達龍部分：⒈被告蕭仁城於98年2月16日、98年5月21日、98年6月5日之偵訊供述、陳得隆於98年2月16日、98年6月5 日之偵訊供述、李訓義、武易霖之偵訊供述均已具結而為證述。

而被告徐達龍及其辯護人對上開證人於檢察官之偵訊供述，就欠缺可信性外部保障之情形，復未提出任何證據以實其說。

被告徐達龍及其辯護人既反對該項供述有證據能力，惟無法釋明「顯有不可信之情況」之理由。

依上開說明，自不宜遽指上開證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符該條之立法意旨。

因此本院認前開證人之上開偵訊供述，均有證據能力。

⒉陳得隆於98年3月20日之偵訊供述、被告蕭仁城於98年4 月1日、98年5月21日之偵訊供述：⑴陳得隆於98年3 月20日以證人身分作證之偵訊供述，檢察官僅表示：「具結仍有效力，仍應具實陳述，得拒絕證言」，而未要陳得隆具結（偵字第2878號卷第277頁至第279頁參照），惟證人已經具結合法訊問後又再行傳喚者，其前後應訊作證之內容及各項條件等，並非盡然相同，偵查或審判中自應逐次查明證人是否有得拒絕證言或不得命其具結等情形，而分別命其具結或不命其具結；

又命證人具結係為擔保證人供述之真實性，證人之證言極易因時間之經過等各項因素之改變等，致前後不盡一致，自應於每次訊問前或訊問後踐行命證人具結之程序，使證人能警惕其所為供述已受法律上之拘束而不敢為虛偽之陳述，俾使偵查及審判機關能藉以發現事實之真相。

從而刑事訴訟法第188條所稱：具結應於訊問前為之，但應否具結有疑義者，得命於訊問後為之，自係指於不同期日訊問證人均應逐次命其具結而言（最高法院96年度臺上字第6320號判決意旨參照）。

此部分既違反具結之規定，本院認定陳得隆於98年3 月20日以證人身分作證之偵訊供述，對被告徐達龍無證據能力。

⑵被告蕭仁城於98年4月1日、98年5 月21日之偵訊供述：其中蕭仁城於98年4月1日之偵訊筆錄，係以被告身分供述，且所供述之內容與被告徐達龍無關，本院未引用該內容作為認定被告徐達龍是否犯罪之證據，故有無證據能力不贅述；

至蕭仁城於98年5 月21日之偵訊供述，檢察官亦表示：「具結仍有效力，仍應具實陳述，得拒絕證言」，而未要蕭仁城具結（偵字第3872號卷第190 頁參照），違反不同期日訊問證人均應逐次命其具結之實務見解，本院認定蕭仁城於98年5 月21日以證人身分作證之偵訊供述，對被告徐達龍無證據能力。

㈡就被告武易霖部分：⒈被告蕭仁城於98年2月16日、98年5月21日、98年6月5日之偵訊供述及被告徐達龍之偵訊供述均已具結而為證述。

而被告武易霖及其辯護人對上開證人於檢察官之偵訊供述，就欠缺可信性外部保障之情形，復未提出任何證據以實其說。

被告武易霖及其辯護人既反對該項供述有證據能力，惟無法釋明「顯有不可信之情況」之理由。

依上開說明，自不宜遽指上開證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符該條之立法意旨。

因此本院認蕭仁城、徐達龍之上開偵訊供述，均有證據能力。

⒉被告蕭仁城於98年4月1日、98年5 月21日之偵訊供述：其中蕭仁城於98年4月1日之偵訊筆錄，係以被告身分供述，且所供述之內容與被告武易霖無關，本院未引用該內容作為認定被告武易霖是否犯罪之證據，故有無證據能力不贅述；

至蕭仁城於98年5 月21日之偵訊供述，檢察官僅表示：「具結仍有效力，仍應具實陳述，得拒絕證言」，而未要蕭仁城具結（偵字第3872號卷第190 頁參照），違反不同期日訊問證人均應逐次命其具結之實務見解，本院認定蕭仁城於98年5 月21日以證人身分作證之偵訊供述，對被告武易霖無證據能力。

三、被告武易霖於98年2月16日第2次調查筆錄及98年2 月17日訊問筆錄：被告武易霖及其辯護人辯稱被告武易霖於98年2 月16日之警詢筆錄、98年2月16日之偵查訊問筆錄及98年2月17日在原審法院之訊問筆錄，與被告武易霖之陳述內容不符，應不具證據能力，惟經原審法院於98年11月5 日當庭播放勘驗被告武易霖接受警詢時之錄影光碟，認被告武易霖供述時，由警員邊問邊打字，被告武易霖目視電腦螢幕，對警員問句均點頭稱是，且經原審法院依上開錄音內容製作完整譯文（原審卷一第199頁至第201頁參照），並予比對後，發現筆錄之內容就被告武易霖與本案有關部分，僅其販賣毒品之時間及地點之確實門牌號碼，其未供述而筆錄為贅載外，關於渠等如何販賣海洛因之過程均由被告武易霖自述綦詳，並無被告武易霖或辯護人所指與被告武易霖陳述內容不符之情形；

另原審法院於99年2 月11日當庭播放勘驗被告武易霖之辯護人所指偵查訊問光碟中於98年2 月16日第21時29分47秒與筆錄記載之被告武易霖陳述不符之處，比對臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第2878號卷第157頁倒數第3行之訊問筆錄結果，被告武易霖確實有稱：「我想應該是裝海洛因」，被告武易霖當時所述與筆錄所載並無不符情形；

另原審法院98年2 月17日訊問筆錄部分雖因錄音帶消磁，無法進行勘驗，然觀之原審法院98年2 月17日訊問筆錄，被告武易霖就販賣毒品之過程與前述經勘驗後之偵查訊問筆錄所供均大致相符，且該日原審法院訊問筆錄係由被告武易霖受訊問後於筆錄親自簽名，被告武易霖及其辯護人復無法指出原審法院訊問時，被告武易霖有何於訊問時所為自白非出於其自由意思，或係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法等情事，應認原審法院訊問筆錄並無被告武易霖及辯護人所稱有與被告武易霖陳述不符之情形。

是經原審法院上揭勘驗結果，觀諸被告武易霖於警詢及偵查初訊時之陳述均甚為詳盡，對警員及檢察官之問題，均能為連續陳述，且對日期、金額等枝微末節事項亦能為翔實陳述（偵字第2878號第62頁至第63頁、第156頁至第175頁），其於接受警詢及偵查時，均能針對員警或檢察官所詢問之問題，清楚回答，並係緊接詢問而回答問題，充分表達其意見，且被告武易霖如確因藥癮發作或身體不適而無法正常陳述，自得於警詢及偵查時表明而拒絕接受詢問，惟依上揭勘驗錄影光碟之內容，被告武易霖並未表明自己因毒癮發作或身體不適而無法陳述，亦未以此為理由拒絕接受訊問。

參以被告武易霖於警詢、偵查初訊後，經檢察官向原審法院聲請羈押，被告武易霖亦能於法官訊問時連續且翔實陳述（98年度聲羈字第58號案卷第4 頁至第11頁參照），益證被告武易霖於警詢、偵查中精神狀態良好，其於警詢及偵查中之供述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，並無不可信之情形存在，因此本院認此部分均有證據能力。

四、通訊監察譯文部分：被告徐達龍及其辯護人主張通訊監察譯文，因譯文資料上並未記載由誰製作該譯文，亦未由製作之人在譯文上簽名，與法律規定程序有違，無證據能力（本院卷一第143頁反面參照），經本院於99年6月10日準備程序時向被告徐達龍及其辯護人確認是否爭執通訊監察譯文之證據能力，被告徐達龍及其辯護人已當庭表示【不爭執】（本院卷一第274頁反面參照）。

詎被告徐達龍之辯護人又於99年9月8 日審理時【間接】表示通訊監察譯文無證據能力而與被告徐達龍之意見不符（本院卷二第114頁、第142頁參照─審判長提示通訊監察譯文時，辯護人僅表示如書狀，而依其當日提出之書狀記載對此部分爭執），因此有關通訊監察譯文有無證據能力說明如下：本案於偵查中經檢察官認有通訊保障及監察法第5條第1項第1款情形，並危害社會秩序情節重大，有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且難以其他方法蒐集、調查證據，有監察相關通訊之必要，依同法第5條第1項第1款規定聲請臺灣士林地方法院核發通訊監察書，下列引用之通訊監察譯文所據以製作之錄音帶均依臺灣士林地方法院檢察署檢察官依法聲請該院核發之97年度聲監字第408號、97年度聲監字第432 號、97年度監續字第383號、97年度監續字第412號、97年度監續字第425號、97年度監續字第457號，對被告蕭仁城持用之0000000000、0000000000、0000000000號、被告徐達龍持用之0000000000 號、被告武易霖持用之0000000000號、被告陳得隆持用之0000000000號、被告李訓義持用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察取得之證據，有該院通訊監察書暨電話附表在卷可稽（詳見臺灣士林地方法院檢察署98年度聲拘字第21號卷第13頁以下）。

則本案依法核發之通訊監察書實施通訊監察取得之監聽錄音帶，自均屬依法取得之證據。

又偵查人員將監聽內容製作成譯文，乃係將上開監聽紀錄轉為具體文字紀錄，為該通訊監察之「派生證據」，係員警或其他執法人員針對個別刑事案件所製作，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，此乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力，故檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符，而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決參照）。

本件警方對於相關行動電話施以通訊監察，事前均經原審法院依法核發通訊監察書，程式未見違法情事，又警方依通訊監察錄音所製作之譯文及原審勘驗筆錄，經本院提示予被告及辯護人，其等對於譯文之「真實性」並無爭執（本院卷二第121 頁參照），被告對該通訊監察譯文之證據能力亦不爭執，乃辯護人徒就該譯文資料上並未記載由誰製作，亦未由製作人在譯文上簽名等枝微末節為爭執，依上開說明，本院認不影響卷內相關通訊監察譯文有證據能力之認定。

五、除上述有爭執部分外，其餘不爭執部分之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。

本案被告5 人及其辯護人對卷內被告以外之人之供述證據（除上開有爭執部分外）均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經公訴人、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告5 人已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

至於本院下列所引用卷內之文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院均未主張排除（除上開有爭執部分外）下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並非公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。

乙、實體部分

壹、有罪部分

一、事實㈠部分：訊據被告蕭仁城矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：此部分是轉讓第一級毒品，並非販賣第一級毒品云云（本院卷二第111 頁參照）；

被告李訓義則坦承代吳清能向被告蕭仁城以13000元購買第一級毒品海洛因1錢不諱；

被告徐達龍則矢口否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：當天沒有幫蕭仁城跟李訓義聯絡，只是單純幫忙聯絡朋友云云，惟查：㈠上開事實，業據被告徐達龍供承：「（問：李訓義向蕭仁城買毒品，是否你居中牽線？）是。」

（偵字第2878號卷第252頁參照）、被告李訓義證稱：「徐達龍用他的行動電話0000000000 聯絡我們雙方談好交易內容後，由徐達龍告知我『瘋狗』的行動電話0917（尾碼不知已忘記），我和『瘋狗』蕭仁城聯絡，他提議約在三峽交流道旁的恩主公醫院前交易。」

（偵字第3177號第7 頁卷參照【按如前述，李訓義之警詢供述雖不得作為認定被告徐達龍犯罪之證據，惟對其餘被告蕭仁城、李訓義仍有證據能力】）、「（問：徐達龍有牽線介紹你向瘋狗買毒品嗎？）是，我就是從徐達龍這邊認識瘋狗的，買主是我的朋友吳清能，他的綽號『青龍』。

（問：買主不是你，為何你會參與其中？）青龍請我聯絡徐達龍找瘋狗，要買毒品海洛因。

（第一次交易是何時、何地？）10 月25日下午3點多，在三峽恩主公醫院前面，青龍打電話給我，叫我聯絡瘋狗，我用0917的門號，打瘋狗的0917門號，徐達龍用0000000000號門號，我跟瘋狗約在恩主公醫院前，我一個人開車過去，我看瘋狗那邊也一個人，這次交易是青龍拿1萬3千元給我，我向瘋狗買了1 錢的海洛因。」

（偵字第3177號卷第75頁至第76頁參照）、「97年10月25日我有拿13000元給蕭仁城，拿到第一級毒品海洛因1錢，蕭仁城是一個人來的，在臺北縣三峽鎮恩主公醫院前交付的，地點是瘋狗約的。」

（原審卷一第282 頁參照）、「第一次是我自己受青龍委託去跟蕭仁城買的。」

（原審卷一第355 頁參照）、「（問：第一次跟蕭仁城買毒品的時間、金額、數量？）第一次打電話給蕭仁城約在三峽恩主公醫院買了一錢壹萬三千元，時間是97年10月25日。」

（原審卷一第357 頁參照）、「（問：97年10月25日有跟蕭仁城碰面嗎？在何處？）有，在三峽恩主公醫院。

（問：錢有拿給蕭仁城？）有，也有拿到毒品。」

（原審卷一第363 頁參照）等情綦詳，而被告徐達龍多次持用0000000000號行動電話分別與被告蕭仁城使用之0000000000號行動電話及被告李訓義持用之0000000000號行動電話於97年10月25日聯絡，通話內容為：(1) 「A：喂～義哥。

B：大B 喔？A：嗯，你說？B：那個…。

A：昨天你跟我講的事情我知道。

B：看能不能聯絡阿狗，我先拿1萬3千元給他。

A：我懂你的意思，我懂！ B：人家要那個的。

A：我知道。

B：人家也…。

A：你要拿小盒1盒還是怎樣？B：那個二、三元。

A：我懂你意思，我懂。

B：會錢會錢。

A：好，我會打給他，等一下。」

（通訊監察譯文第81 頁，A：徐達龍，B：李訓義，97年10月25日10：45：02）；

(2)「A：喂～歹謝！把你吵起來，你可能晚一點下午要上來喔。

B：幹嘛？A：喔～你現在還在睡嗎？ B：嗯。

A：還是你睡起來打給我，晚一點就要上來，我會先去拿現金，是最小的小盒，因為那個義哥他要處理現金，因為他要付現金給你，他可能要拿去給人家試吧。

就最小的一盒，他現金給你一萬三千。」

（通訊監察譯文第82頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月25日11：38：39）；

(3)「A：喂～B：你在忙嗎？A：剛忙到差不多。

B：我現在要去拿錢，你叫那個打給我，不用顯示號碼沒關係。

A：好好。

B：你有跟他講會錢多少嗎？A：我有說到你，有啊，1萬 3千元。

B：他說OK嗎？A：對，小盒，OK！B：我要拿去那個，你瞭解嗎？A：我知道我有跟他講了。

B：好嗎？A：我現在先打給他。

B：你看東西在哪裡？你叫他打給我。

A：好。」

（通訊監察譯文第82頁，A：徐達龍，B：李訓義，97年10月25日13：21：36）；

(4) 「A：喂～你起來了沒兄弟！B：啥～A：沒有啦，義哥和朋友約三點啦，喂～他要拿會錢給你一萬三，他要拿去做頭會的。

」（通訊監察譯文第83頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月25日13：24：42）；

(5)「「A：喂～義哥，他跟我說他家裡今天有事，不然待會看怎樣三點以前我下去找他，你有車？有車我就自己開下去。

B：a…。

A：他今天沒辦法上來。

B：沒辦法上來我下去，我去拿錢馬上就下去，看在什麼路。

A：你不曉得他什麼地方啊？ B：我知道啦！A：他那個新竹耶～不好約耶～。

B：不用啦！在交流道那個就可以了。

A：不然我跟他說一下。

B：毒品是我…。

A：我知道。」

（通訊監察譯文第83頁，A：徐達龍，B：李訓義，97年10月25日13：24：51）；

(6) 「A：喂～你說？B：是有問題嗎？A ：沒有，那有什麼問題我是怕你和他不熟悉，義哥的個性和來哥是不一樣的，義哥的個性是比較霸氣點，你聽懂嗎？… B：四、五 點我要去中壢。

A：中壢那邊，好啊。

你打電話給他你和他約，你不要顯示號碼，他有說沒關係，你聽懂嗎？不然你就用別支打給他嘛。

… A：不然看你啊，他是不會啦！他如果要有的沒有的情況之下，怎麼可能開那種小盒的？…他本身沒有像來哥有吃這個，都沒有嘛！就這樣而已！他為人就是這樣而已，不會啦！你如果說比較大件我就去了，這不會啦！B：好啦！A：跟你說一下，你打個電話給他嘛！喂！」（通訊監察譯文第84-85 頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月25日13：38：35）；

(7)「A：喂～有聯絡嗎？B ：好了。

A：都處理好了？那錢有拿到嗎？ B：有。

A：你有看到義哥人嗎？B：有啊！」（通訊監察譯文第85頁，A：徐達龍， B：蕭仁城，97年10月25日15：40：16）等語，此有上開電話於97年10月25日之通訊監察譯文在卷可稽，蕭仁城在原審法院雖辯稱：當天伊與李訓義乃因中古車估價碰面云云，被告徐達龍辯稱：當天只是朋友間的聯絡云云，然依前開通話內容所示，均與中古車估價等事無關，而係由被告徐達龍於密接時間內，就同一事件居中交互與被告蕭仁城、李訓義聯絡，並於上開通話內容中，反覆提到「會錢」、「小盒一盒」、「1萬3千」等暗語，觀諸被告蕭仁城自承並未起會或參與互助會（原審卷一第288頁至第289頁參照），對照被告李訓義前開所供，顯為海洛因1 錢、價格1萬3千元之代稱，另被告李訓義就前開通話(4) 中之「頭會」一詞，復供稱：「頭會」指吳清能要向蕭仁城買，叫他拿來試試看，但是用錢買等語（偵字第3177號卷第77頁參照）明確，被告李訓義更在前開通話(5) 與被告徐達龍通話過程中提到：「毒品」一詞，是前開通話之時間、內容與被告李訓義之證詞均能相互佐證，堪信為真實。

而依通話內容顯示，被告徐達龍先與被告李訓義議定毒品交易之價格及數量後，旋於前開通話(6) 中告知被告蕭仁城得其允諾，並進而就此次海洛因交易之時間、地點等細節為雙方居間聯繫，復於事後於前開通話(7) 中與被告蕭仁城確認其與被告李訓義完成交易與否，是被告徐達龍顯有與被告蕭仁城共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡。

被告徐達龍之辯護人為被告徐達龍辯護稱：被告徐達龍係基於買方之立場，居間介紹被告李訓義向被告蕭仁城購買毒品，而非基於賣方之立場，被告徐達龍之行為係屬幫助或牙保禁藥，而非販賣毒品云云，與上開通聯譯文之內容不符，顯不足採信，無法為有利被告徐達龍之認定。

㈡被告李訓義雖於原審法院審理時改證稱：「（問：你聯絡徐達龍時有無告知他什麼事？）沒有。

我沒有跟徐達龍說是為了買毒品。」

，然經檢察官提示前開通訊監察譯文詰問之：「徐達龍都跟你講到量，你也跟他講到錢，你還說他不知道你講什麼？」，被告李訓義即答稱：「這樣應該就知道。」

（原審卷一第362 頁參照）；

另檢察官質之被告李訓義雖稱：「（問：一錢一萬三千元蕭仁城有賺嗎？）沒有。

（問：你如何知道沒有賺？）應該沒有。」

，然依其後所供述：「（問：97年10月25日有跟蕭仁城碰面嗎？在何處？）有，在三峽恩主公醫院。

（問：錢有拿給蕭仁城？）有，也有拿到毒品。

（問：你知道蕭仁城的進貨來源？價格？）我不知道。

（問：你知道蕭仁城進貨的成本？）不知道。

（問：你不知道成本為何知道他沒有賺錢？）我自己猜的。」

即知，其上開證述，顯為片面臆測之詞，尚難採為有利於被告蕭仁城、徐達龍之認定。

另被告蕭仁城、李訓義於本院審理時雖以證人身分證稱：97年10月25日下午3 時許在台北縣三峽鎮恩主公醫院前之買賣毒品徐達龍並未參與云云（本院卷二第67頁、第68頁反面參照），而為有利被告徐達龍之證詞，惟同次審理庭李訓義又證稱：（問：當時你買毒品是跟何人聯絡? ）蕭仁城。

（問：你不是先跟徐達龍聯絡，徐達龍再幫你跟蕭仁城聯絡? ）對（本院卷二第69頁參照），參諸被告李訓義上開證稱：「徐達龍用他的行動電話0000000000聯絡我們雙方談好交易內容後，由徐達龍告知我『瘋狗』的行動電話0917，我和『瘋狗』蕭仁城聯絡，他提議約在三峽交流道旁的恩主公醫院前交易。」

可知，被告徐達龍確有參與本件販賣毒品，且係雙方談好交易內容後，被告徐達龍才告知被告蕭仁城的行動電話，再由李訓義和被告蕭仁城聯絡，因此，被告蕭仁城、李訓義上開有關「買賣毒品徐達龍並未參與」之證詞仍無法為有利被告徐達龍之認定。

㈢本案雖未能查得被告蕭仁城販入海洛因之價格，而未能精準計算出被告蕭仁城、徐達龍分別販入與販出海洛因之差價（即營利賺取之淨額）。

然查，依上開通訊監察譯文可知，被告徐達龍於與李訓義聯絡時，還特別詢問李訓義「要拿小盒1 盒還是怎樣？」，衡情，若僅是轉讓又何須確認標的的大小或如何？參諸我國查緝販賣毒品海洛因執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責。

又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；

販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。

是以因海洛因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供海洛因予他人。

且如上述，李訓義亦不知被告販入海洛因之成本如何，致無法查得販賣之實際利得若干。

惟被告蕭仁城與李訓義、吳清能間並無特別之親屬情誼，且證人李訓義證述其代吳清能向被告蕭仁城購買海洛因時，有交付金錢而屬有償之行為，參酌本件販賣毒品之交易金額達1萬3千元，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因無償轉讓他人之理？是倘非有厚利可圖，自無平白費時、費力特意於上開時點費時聯絡交付毒品海洛因與對方之理，被告蕭仁城、徐達龍販賣毒品交付海洛因予李訓義（代吳清能購買），其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定，被告蕭仁城辯稱是轉讓云云，顯不可採信。

㈣綜上所述，被告蕭仁城、徐達龍所辯均非可採。

此外，復有扣案蕭仁城所有之電子磅秤1台、毒品分裝管1支、分裝袋164個及被告李訓義所有之門號0000000000號行動電話1具（含SIM 卡）足憑，被告蕭仁城、徐達龍、李訓義此部分犯行均堪認定。

二、事實㈡部分：訊據被告蕭仁城對上開事實坦承不諱（本院卷一第274 頁反面、卷二第111 頁參照）；

被告徐達龍則坦承於前開時、地介紹被告蕭仁城與陳金城認識，也有下樓向武易霖拿香煙盒，然矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當天沒有看到交易毒品之事，只是介紹蕭仁城、金城認識，蕭仁城要幫金城介紹賭客，伊當時要去執行，若知道他們交易毒品，不可能只拿5000元云云；

被告武易霖亦矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：是因蕭仁城請伊幫忙修理電腦，因需電源供應器才到桃園，途中因接獲徐達龍電話，徐達龍是打給蕭仁城，因蕭仁城請伊開車載他到台北，因此伊才會出現在臺北市○○○路該地點，伊雖有將香煙盒交給徐達龍，但因未打開來看，不知香煙盒內是什麼東西，故不知所交付的是什麼東西云云。

惟查：㈠前開事實，業據被告蕭仁城供稱：「（問：你於97年10月30日下午4 時51分許，是否有和武易霖一同前去臺北市士林區○○○路4段110號4 樓綽號『金城』男子住所，透過徐達龍介紹將海洛因賣給『金城』？）有。

（問：當日賣給『金城』海洛因數量多少？價格多少？前後共賣幾次？）我記得是一兩半重海洛因，分成2 包，一包是一兩重，另一包是半兩重，價格一兩是15萬元左右，半兩是6 萬左右，共21萬，但當天我只拿到8 萬多元，其他『金城』說要先欠著，一直到現在都還沒給我。

（問：徐達龍當天賺多少佣金利潤？）事後，過了2、3天我有叫『金城』拿給徐達龍5000元，後來徐達龍有拿到。

（問：當日你叫誰和你陪同一起去重慶北路 4段110 號該址？）當日我叫武易霖陪同我一起去的。

（問：你叫武易霖作何工作？過程如何？）叫武易霖幫我開車，幫我顧車，一開始我和徐達龍先上去樓上找『金城』，後來徐達龍下來要拿海洛因，我用0000000000行動電話打給武易霖行動電話0000000000，請他將我車上一兩半海洛因全數交給徐達龍。」

（偵字第2878號卷第43頁至第44頁參照【如前述被告蕭仁城之警詢供述不得作為認定被告徐達龍、武易霖犯罪之證據，惟對被告蕭仁城仍有證據能力】）、「（問：97年10月30日下午4時51分，你們到重慶北路4段110號4樓做什麼？）我請武易霖陪我去，武易霖在樓下顧車，我與徐達龍上樓與『金城』談，我們談好後，我就請徐達龍下樓到我車上找武易霖，我請武易霖拿給徐達龍，當天是賣1 兩半海洛因，分成2 包，一包重36公克，一包重18公克…（問：徐達龍是否有好處？）隔天我請金城拿5 千元給徐達龍，徐達龍有拿到錢。」

（偵字第2878號卷第165 頁參照）、「（問：97年10月30日你是否與武易霖到士林重慶北路附近透過徐達龍將毒品賣予金城？）是。

（問：你賣給金城只有這一次？）是，賣了一兩半，分成二包，一包十五萬，一包是六萬，共二十一萬，我買進來的價格比二十一萬的售價便宜。」

（原審法院98年度聲羈字第58號卷第4頁至第5頁參照）。

核與被告武易霖供承：「97年10月30日17時10分左右，我駕蕭仁城所有5050-DU自小客車至臺北市○○○路○段麥當勞前讓蕭仁城下車，隨即蕭仁城電話指示我至臺北市○○○路○段110號樓下將毒品海洛因交予徐達龍，我不知數量多少，蕭仁城販售毒品之價格為何我不知道，都是蕭仁城和買方談，並收取金錢，我只負責交付毒品予買家。」

（偵字第2878號卷第62 頁至第63頁【如前述被告武易霖之警詢供述不得作為認定被告徐達龍犯罪之證據，惟對被告蕭仁城、武易霖仍有證據能力】）、「（問：是否幫蕭仁城送毒品給誰？）97年10月30 日的黃昏，我開蕭仁城的車載蕭仁城，送蕭仁城到重慶北路4 段的麥當勞，蕭仁城就下車，我就去麥當勞晃，後來蕭仁城打電話給我，他說拿煙盒子2 個給他，我想應該是裝海洛因，我就送到重慶北路4段路邊，交給大B，沒有收錢，大B 本名是徐達龍，至於誰去收錢，價格多少我就不清楚了。」

（偵字第2878號卷第157 頁參照）、「當天（指97年10月30日）我載蕭仁城到該處一樓，蕭仁城上樓，我將車開到附近，車上有海洛因，裝在煙盒內…，等蕭仁城談好了，打電話給我，要我將車開回該一樓，將煙盒交給下樓的徐達龍，…我只有陪蕭仁城交付這一次海洛因。」

（原審法院98年度聲羈字第58號卷第10頁至第11頁參照）等語相符，而被告徐達龍持用之0000000000號行動電話分別與被告蕭仁城使用之0000000000號行動電話、陳金城使用之0000000000號行動電話，被告蕭仁城持用之000000 0000號行動電話與被告武易霖持用之0000000000號行動電話，曾於97年10月30日聯絡，通話內容為：(1)「A：金城剛回來，…我原則上我是說『幼的』跟他聊了一下，人家那邊跟他聊了一下是要16左右嗎！我再介紹給你，你再看看嗎！…B：喔～。

A：你看怎麼樣？…B：你先不要講。

A：我知道你看怎麼樣？好不好？我是覺得『金城』大哥這樣配合都沒問題。

B：好啦！到時再說。

A ：好，不管怎樣你要給我消息不可以拖太晚。

B：好。」

（通訊監察譯文第100頁至第101頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月30日12：14：13）；

(2 ) 「A：喂～金城大哥！ B：我跟你講，你跟他講，說我這邊今天很多人要，看他能不能那個。

A：我懂，我現在馬上跟他講，現在。

B：好。」

（通訊監察譯文第101 頁，A：徐達龍，B：陳金城，97年10月30日13：39：27）；

(3) 「A：剛金城大哥打電話給我，…但是重點是他今天有聯絡，很多人都要，重慶路對面整棟的，看你意思怎樣？如果要我就在那邊等你。

… B：他說多少啦！ A：我不曉得，但是我跟你講你看，我頭一次和他接觸到現在，頭一次我拿半盒給他…。

B：你說重點好不好！A：重點喔～可以的話你先帶一個上來嘛！…B：我說他說多少？A：喔一個大的啊！你說還是價錢嗎？ B：對啦！A：價錢你自己跟他講嘛！你給他報14也可以啦！ B：你娘咧～我說100好不好？你問他要不要？A：我跟你講，他昨天跟我聊天，說現在外面是16，他所賺到差不多25、26這樣，我說我麻吉這邊是有比較軟一點，絕對價格有比較軟一點，看你啊！B：嗯！A：那你怎樣你趕快給我回應，我趕快跟他講，不然他剛才打給我說他有安排好了，今天，有很多人要處理。」

（通訊監察譯文第101頁至第102頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月30日13：40：20）；

(4)「A：喂～金城大哥，他在路上了，等一下就到了，先到我這邊，先跟你講一下。

B：好！ A：讓你等這麼久，不好意思，歹謝！B：沒關係，看能不能等下就搞定了，因為今天很多人在催。

A：我有跟他講了。

B：好。」

（通訊監察譯文第102 頁，A：徐達龍，B：陳金城，97年10月30日15：12：32）；

(5) 「A：喂～金城大哥我大B，我跟我朋友差不多15分鐘左右到。

B：到我這邊？ A：對！但他說可不可以金城大哥那邊不要太多人這樣子。

B：沒有沒有。

A：不好意思！B：本來就這樣子。

A：我們三個人去喔。

B：對對！好。」

（通訊監察譯文第102頁至第103頁，A：徐達龍，B：陳金城，97年10月30日16：10：42）；

(6)「A：你有沒有停在停車場？B：我現在在葫蘆街這邊啊！A：有地方停嗎？B：葫蘆街這邊，我這邊停紅線耶！A：我不是叫你停在那個嗎？B：麥當勞客滿啊！我現在坐在車上待命。

就是這樣啊！A：等一下大B 會下去找你。

B：喔～好。

A：我剛剛不是放的那個。

B：嗯！A：你知道嗎？B：嗯。

A：你把它拿出來。

B：1？A：啥？B：全部都給他嗎？A：對啊！你就全部給他。

B：我知道了，OK！A：等一下他會下去，就是我剛講的地方對面等你。

B：喔，我就是要繞過去對面就對了。

A：過來這個方向。

B：OK！好。

A：他待會在樓下等你。

B：好，OK！」（通訊監察譯文第2頁，A：蕭仁城，B：武易霖，97 年10月30日17：10：15，基地台：臺北市士林區○○○路○段141號）；

另被告徐達龍持用之0000000000號行動電話則與被告蕭仁城使用之0000000000號行動電話於97年11月2日聯絡，通話內容為：(7) 「B：你跟他見面你就先拿5000元走。

A：什麼人，我嗎？ B：嗯！A：見面再講…B：他如果好得話，你再打給我。

A：好，我知道。

B：基本上我是要叫你拿你的部分走。

A：我知道，這沒關係，我去看怎麼樣再說。」

（通訊監察譯文第105 頁至第106頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年11月2日16：48：10）；

(8)「A：我和金城大哥在臺北吃東西，我跟他聊過了，原則上他明天會傳訊息給你。

… B：你看要不要先跟他拿5000？A：不用啦！這樣不好看。

B：沒關係，你電話拿給他，我再跟他講。

A：（換金城接電話）蕭仔你好！B：喂！大哥，你可不可以先拿5000給大B？你也知道他明天要…。

A：沒問題。

B：這兩天我再和你算。

A：好！這沒關係。

B：OK！」（通訊監察譯文第106 頁，A：徐達龍、陳金城，B：蕭仁城，97年11月2 日19：24：33）等語，此有上開電話於97年10月30日、97年11月2 日之通訊監察譯文在卷可稽，被告徐達龍雖辯稱：當天渠只是要幫金城找賭客云云，然觀諸前開通訊監察譯文(1)～(5)之通話內容，被告徐達龍、蕭仁城及金城所提到之「幼的」、「半盒」、「一個大的」、「外面是16，他所賺到差不多25、26」、「今天有很多人要處理」、「今天有很多人在催」等詞，均與賭場或仲介賭客等節毫無關涉，顯係「海洛因」、「半兩」、「一兩」、「一兩之價格」等毒品交易暗語之代稱，而能與被告蕭仁城前開供述其等於上揭時、地售予陳金城之第一級毒品海洛因一兩半等情相互佐證。

再查，依上開通話內容，被告徐達龍就此次交易之時間、地點、數量及價格等節為雙方居間聯繫，且會同雙方面議後下樓取貨，旋由被告武易霖交付毒品；

而被告徐達龍於前開通話(6)中，即已事先告知陳金城，彼方將有「3人」到場，另由通話(7) 內容觀之，被告蕭仁城乃事先要求被告武易霖停車地點，被告武易霖即在車內待命，待接獲被告蕭仁城指示電話後即前往陳金城住處樓下交付毒品予被告徐達龍轉交陳金城等節，與一般販毒集團於交易前為逃避查緝，多分工攜帶毒品，俟談定交易後方聯絡交付之情相符，況如前述，參諸被告蕭仁城對上開事實供承不諱；

被告武易霖於警詢中亦自承販售毒品都是蕭仁城和買方談，並收取現金，伊只負責交付毒品予買家（偵字第2878號卷第62頁、第63頁參照），顯見被告徐達龍、武易霖均有與被告蕭仁城共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡與行為分擔。

雖被告蕭仁城於本院審理時以證人身分證稱97年10月30日係因其拿電腦請被告幫忙修理，故一同外出前往3C產品店購買所需之電源供應器，途中接獲徐達龍電話才前去台北市，伊並未告知被告武易霖前往台北係要去賣毒品給金城，亦未告知被告武易霖該香菸盒內係毒品云云（本院卷二第84頁反面至第86頁參照），惟其所證內容不但與被告蕭仁城、武易霖上開供述不符，亦與通訊監察譯文內容不符，所證應係迴護被告武易霖之詞，無法為有利被告武易霖之認定。

被告武易霖之辯護人謂被告武易霖與被告蕭仁城間並無販賣海洛因之犯意聯絡，且被告武易霖於偵查中亦供稱不確定香煙盒內裝的是海洛因，又即令是海洛因，被告武易霖係構成轉讓毒品，而非販賣毒品，且檢察官僅能證明被告武易霖將該香菸盒拿給徐達龍，並不能證明被告武易霖明知徐達龍取得該香煙盒後將該香煙盒用於何處，本件並無證據顯示被告武易霖有販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡與行為分擔云云，均不足採信。

㈡被告武易霖之辯護人又為被告武易霖辯護稱：「然對照徐達龍98年2 月24日警詢筆錄（偵字第3872號卷第61頁參照）記載: （問: 根據你行動電話0000000000譯文表，你是否於97年10月30日下午4 點50分左右，居中牽線介紹瘋狗賣毒品海洛因給住在重慶北路四段金城?答:不是，我要進去執行，去跟金城講一下話，問: 為何瘋狗蕭仁城會一起過去?答:因為他開車載我去。

問: 當時車上還有其他人?答:瘋狗之朋友，我不認識。

二者之間已有出入，自不能依此認定被告確有犯罪。」

云云（本院卷一第187 頁參照）。

惟被告武易霖之辯護人主張被告徐達龍之警詢筆錄無證據能力，此部分並經本院認定無證據能力，因此自不容辯護人於此又主張引用被告徐達龍之警詢筆錄欲作為被告武易霖有利之認定。

另外，被告武易霖之辯護人又稱：如蕭仁城確有取得8 萬元款項，警方應可於執行搜索扣押時在蕭仁城住處發現大量之金錢，惟警方執行搜索扣押蕭仁城住處，並未有任何現金，有該搜索扣押筆錄可佐云云。

惟被告蕭仁城、武易霖、徐達龍上開販賣毒品之時間係在97年10月30日，而警方至蕭仁城住處搜索之時間係在98年2月16日，已相距3個多月，尚無法以警方未於蕭仁城住處發現大量之現金，即認蕭仁城於3 個多月前未取得該8 萬元，因此辯護人之上開辯詞無法為有利被告武易霖之認定。

㈢再查，被告徐達龍雖辯稱：當天只是要幫金城找賭客云云，然於原審法院審理中經隔離後，由檢察官質諸其等有關仲介賭客之細節，被告蕭仁城稱：「（問：你怎麼會去找金城？）徐達龍說大家見個面。

（問：為何要見面？）因為金城是在弄賭場，他要我介紹人去他那裡賭。

（問：場子在哪裡？）流動的我也不知道在哪。

（問：流動的場子如何介紹？）因為徐達龍他跟金城有聯絡，我把人交給徐達龍。

（問：徐達龍如何帶他們去？）不知道。

（問：你們事後如何分賭帳？）我說介紹壹個就要抽多少。

（問：為何要叫金城給徐達龍5000元？）因為當天跟金城在聊天時，金城跟我說徐達龍要去執行了，徐達龍也說他要去執行了，徐達龍跟金城跟我講徐達龍沒錢，我想說大家是好朋友，金城有差我仲介費，所以叫金城給徐達龍5000元。

（問：你剛說你是第一天去那邊，是哪裡來的仲介費？）因為徐達龍之前就介紹人去。

（問：這樣也是欠徐達龍不是欠你？）金城知道人是我找的，徐達龍有跟他講。

（問：你是在97年11月2 日才請金城幫你拿5000給徐達龍，在你跟金城碰面之後到你11月2 日撥打電話給金城之前，是否曾經介紹人去金城的賭場？）沒印象。

（問：你若要幫金城介紹人去賭場要如何跟金城聯絡？）透過徐達龍，10月30日以後我也有跟金城聯絡。

（問：介紹壹個人你要抽多少？）15000 元。

（問：徐達龍要抽多少？）沒有說要抽多少，3000、5000左右。」

，核與被告徐達龍所稱：「（問：為何要拿5000元給你？）蕭仁城有投資他的賭場。

（問：投資他的賭場為何要拿錢給你？）可能是我介紹的，他有賺錢。

（問：在這中間你有介紹賭客給金城嗎？）沒有，是蕭仁城跟他聯絡的，因為當天見面時，他們就有互相留電話。

（問：你在10月30號之前有介紹賭客給金城過嗎？）沒有。」

等節，就是否曾仲介賭客予金城、何人仲介賭客予金城及被告徐達龍取得5000元之原因究為仲介佣金或被告蕭仁城投資獲利等均有齟齬，是被告徐達龍上開所辯，委無足採。

另觀之前開通訊通監察譯文(6) 被告蕭仁城、武易霖之對話內容可知，當時被告武易霖於葫蘆街臨時停車，而非停車在陳金城前揭住處樓下，若果如被告蕭仁城、武易霖及徐達龍於原審法院審理中所辯：香煙抽完了，僅是叫武易霖拿香煙來云云，然被告徐達龍既已下樓，何不就近於附近商店購買，反大費周章由被告蕭仁城以電話聯絡被告武易霖驅車前來，僅為交付車內香煙？且渠等拿取之物若真為香煙，被告蕭仁城、武易霖於電話中何以未直接言明，反以隱晦之「那個」、「你知道嗎？」等暗語謹慎確認，足見被告蕭仁城、武易霖前於警詢、偵查中所供：其等均明知煙盒內為第一級毒品海洛因一情為真。

㈣另外，從上開原審法院羈押庭訊問蕭仁城之供述內容可知，被告蕭仁城已供稱其買進來的價格比賣出去的21萬元售價便宜，且被告蕭仁城於本院對此部分販賣毒品行為亦供承不諱，故被告蕭仁城、徐達龍、武易霖此部分行為有營利之意圖亦堪認定。

㈤綜上所述，被告徐達龍、武易霖所辯均非可採。

此外，復有扣案蕭仁城所有之電子磅秤1台、毒品分裝管1支、分裝袋164個、門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡）及被告武易霖持用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）足憑，被告蕭仁城、徐達龍、武易霖此部分犯行均堪認定。

三、事實㈢部分：被告李訓義坦承有攜同吳清能、「鴨迷仔」向被告蕭仁城以54萬購買第一級毒品海洛因4兩半一情不諱（原審卷一第282、358、367頁參照），僅辯稱：2 萬元是去之前跟吳清能借的云云；

而被告蕭仁城、陳得隆則對上開販賣毒品之事實均坦承不諱（本院卷二第111頁參照）。

並且：㈠被告蕭仁城供稱：「（問：你是否在97年12月1 日以自己持有之行動電話0000000000和『義哥』行動電話0000000000、0000000000談論毒品買賣，以訂桌位大、中、小桌為代號，代表毒品大、中、小包？）對。

（問：隔日中午12時許你和『義哥』約在哪裡交易？你賣給『義哥』數量多少？價格共多少錢？）北二高三峽交流道下那一條路上交易，我賣給他是4個大包1個中包，也就是4兩半。

本來談定價格是1兩12萬，半兩是6 萬，所以總共是54萬，但『義哥』當日只拿給我45萬元，還欠我9 萬元到現在沒有還。

（問：當日還有誰陪同你一同前往？）當日是陳得隆陪我去的，一起開我的自小客車5050-DU 前往，陳得隆在車上顧車，由我和『義哥』在馬路邊交易的。」

（偵字第2878號卷第44頁至第45頁參照）、「（問：你與義哥在97年12月1 日討論『訂桌』、『大、中、小桌』是何意？）就是海洛因大、中、小包的意思，『大桌』是1兩，『中桌』是半兩，『小桌』是1錢，…（問：你與義哥交易誰陪你去？）陳得隆，陳得隆開5050-DU 喜美自小客車到三峽交流道，我與義哥談，陳得隆在車上等。

（問：陳得隆也知道你去賣義哥毒品嗎？）知道。」

（偵字第2878號卷第165頁至第166頁參照）、「（問：你與義哥交易毒品，毒品是誰拿下車的？）我與義哥談好，我就請陳得隆將裝有海洛因的袋子拿給我，我再交給義哥。

（問：是否承認販賣海洛因？）承認。」

（偵字第2878號卷第174 頁參照）、「（問：你是否曾在97年12月2 日，在三峽交流道和陳得隆一起賣海洛因給李訓義？）是，售價是四兩半，54萬元，我的進價當然比這個低，至於低多少我沒有仔細算，至少有賺一成的利潤。」

（原審法院聲羈字第58號卷第5 頁參照）等語，與被告陳得隆供承：「（問：你如何幫綽號『瘋狗』之男子蕭仁城將毒品海洛因販售予綽號『阿義』之男子？交易時、地、毒品價格？）97年12月2 日12時左右，蕭仁城駕5050-DU 自小客車載我至國道北二高三峽交流道下，要我下車將毒品交予綽號『阿義』之男子李訓義，我不知數量多少，蕭仁城販售毒品予李訓義之價格為何我不知道，都是蕭仁城和買方談，並收取金錢，我只負責交付毒品予買家。」

（偵字第2878號卷第54頁參照）、「（問：是否曾與蕭仁城去賣毒品給誰？）義哥，就是警局指認的李訓義。

（問：你賣多少給他？）我不知道，都是蕭仁城本人接觸、收錢，談妥後蕭仁城會請我拿裝有海洛因的袋子交給蕭仁城本人，蕭仁城再交給義哥，該次是在北二高三峽交流道。

（問：你與蕭仁城賣毒品給義哥時，你有什麼好處？）蕭仁城拿5 千元給我。」

（偵字第2878號卷第170頁至第171頁參照）、「（問：97年12月2 日與蕭仁城到三峽交流道賣海洛因與李訓義？）是，蕭仁城開車，我坐在旁邊，到了之後是他們二人自己在車上談海洛因交易的事，我下車我沒有在場，我和蕭仁城出去時大約知道是要去交易海洛因，到了三峽他有叫我提一個手提袋下車，等他們談好了，叫我過去打開車窗，我就把手提袋拿給他們。

（問：你和蕭仁城出去交易海洛因，蕭仁城有無給你好處？）李訓義這次，蕭仁城給我5 千元。」

及被告李訓義供稱：「12月2 日下午約2、3時左右，地點是和『瘋狗』蕭仁城約在北二高三峽交流道旁的恩主公醫院附近，下車時我知道『瘋狗』那邊有2 個人，但是『瘋狗』在他車上和我及一位綽號『鴨迷』的朋友交易海洛因，『瘋狗』有一位朋友我不認識站在車外觀看。

而我是由『鴨迷』開車載我過去的，這次向『瘋狗』購買的毒品海洛因重量是 4兩半，我和他談好的價格是54萬；

錢是我朋友『鴨迷』給的，而海洛因也是他要的；

吳清能當日也有去，交易時他在『鴨迷』的車上等候；

我朋友吳清能有拿給我2 萬元當報酬，答謝我幫忙介紹完成雙方的交易。」

（偵字第3177號第8 頁至第10頁參照）、「97年12月1日下午，我用0000000000、0000000000的門號，撥打瘋狗0000 000000的門號，約定在三峽交流道旁的恩主公醫院，電話中講到訂大、中、小桌位，意思是青龍要買的量，大桌是1兩，中桌是半兩，小桌是1錢，青龍當時說要買4 兩半，白酒就是海洛因的意思，這次有我、青龍，青龍還帶一個要買毒品的『鴨迷仔』，『鴨迷仔』的本名我不知道，瘋狗也有帶一個人，他在車外等，沒跟我們講話，該次交易…，錢是『鴨迷仔』出的，我跟鴨迷仔還有瘋狗在瘋狗的車上確認海洛因的量，並算錢，…該次交易青龍給我2 萬元，算走路工。」

（偵字第3177號卷第76頁參照）等語互核相符，被告李訓義事後辯稱2 萬元是去之前跟吳清能借的云云，自不足採信。

㈡另有被告蕭仁城使用之0000000000號行動電話與被告李訓義持用之0000000000號行動電話之通聯譯文在卷可憑，且前開通話之時間、地點及內容與被告蕭仁城、陳得隆及李訓義之供詞均能相互佐證，堪信為真實。

此外，復有扣案蕭仁城所有之電子磅秤1台、毒品分裝管1支、分裝袋164個、門號0000000000 行動電話1具（含SIM卡）及被告陳得隆持用之門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）足憑。

㈢依被告蕭仁城於原審法院聲押庭之供述：「…售價是四兩半，54萬元，我的進價當然比這個低，至於低多少我沒有仔細算，至少有賺一成的利潤。」

（原審法院聲羈字第58號卷第5 頁參照）可知，其販入之價格確實較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，故被告蕭仁城、陳得隆就前開共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，均有利得，亦可認定。

㈣綜上所敘，被告蕭仁城、陳得隆、李訓義此部分犯行均堪認定。

四、新舊法比較適用㈠行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用時，除與罪刑無關者，例如易刑處分、拘束人身自由之保安處分等事項，不必列入綜合比較，得分別適用有利於行為人之法律，另從刑原則上附隨於主刑一併比較外，於比較新舊法時應就罪刑有關之一切情形，含本刑及有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等，綜其全部罪刑之結果為比較後，擇較有利者為整體之適用，不能予以割裂而分別適用個別有利之條文。

㈡被告蕭仁城、徐達龍、武易霖及陳得隆行為後，毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141號修正公布，修正後第4條第1項規定：「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」

，而舊法第4條第1項規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；

處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」

，經比較修正前後關於罰金刑之規定，以修正前法律，較有利於行為人。

㈢修正前毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後毒品危害防制條例第17條規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，查本案被告蕭仁城就事實一㈡㈢、被告陳得隆就事實一㈢於偵查中及審理中自白白犯行（偵字第3872號卷第30頁、偵字第2878號卷第165頁、第166頁、第170頁、第174頁、本院卷一第274頁反面、卷二第111頁參照）。

可依修正後該條例第17條第2項減輕其刑，則以修正後之規定較有利於被告蕭仁城及陳得隆。

本件綜合比較結果，被告蕭仁城、陳得隆部分應適用較有利之修正後毒品危害防制條例；

至被告徐達龍、武易霖部分，則應適用較有利之修正前毒品危害防制條例。

㈣被告李訓義行為後，毒品危害防制條例第11條業於98年5 月20日以華總一義字第09800125141 號修正公布，修正後之毒品危害防制條例第11條增訂第3項規定：「持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。」

，查被告李訓義於事實一㈠幫助持有之第一級毒品海洛因約為3.75公克，未逾10公克，是被告李訓義此部分幫助持有第一級毒品，並無修正後毒品危害防制條例第11條第3項規定之適用，尚不生新舊法比較之問題；

另被告李訓義於事實一㈢幫助持有之第一級毒品海洛因為4 兩半（約為168.75公克），已逾10公克，經比較修正前後之規定，以修正前法律，較有利於被告，是被告李訓義幫助持有第一級毒品之行為，應一體適用修正前毒品危害防制條例第11條第1項之規定。

五、核被告蕭仁城就事實一㈠、㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告徐達龍就事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告武易霖就事實一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告陳得隆就事實一㈢所為，係犯毒品危害防制條第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

被告李訓義就事實一㈠、㈢所為，均係犯修正前毒品危害防制條第11條第1項之幫助持有第一級毒品罪。

公訴人雖認被告李訓義就事實一㈠、㈢所為，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，惟受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院99年度台上字第5549號判決參照）。

被告李訓義就事實一㈠所為，乃係代吳清能向被告徐達龍、蕭仁城購買第一級毒品海洛因，其於事實一㈢所為，係帶同吳清能及「鴨迷仔」向被告蕭仁城、陳得隆購買第一級毒品海洛因，已如前述，觀諸上開通訊監察譯文，被告李訓義或係透過被告徐達龍議定交易細節，或係自行與被告蕭仁城談妥交易事項，而依卷內資料，亦無被告李訓義於洽談交易細節後另向他人報價之情事，足見其顯立於購買者地位而為該等事項，核其所為均係為使吳清能、「鴨迷仔」取得第一級毒品海洛因，又依卷內資料亦無其他積極證據足資證明被告李訓義有何與被告蕭仁城、徐達龍、陳得隆共同販賣第一級毒品海洛因之情事，依罪疑唯輕之原則，自難認定被告李訓義就事實一㈠、㈢有何共同販賣第一級毒品海洛因之行為。

另依卷內資料亦無法判定吳清能及「鴨迷仔」購入海洛因是否供己施用，因此亦無法認定被告李訓義上開行為係幫助施用行為，故只能認定係幫助持有。

據上，既無積極證據足證被告李訓義就事實一㈠、㈢有何共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，被告李訓義此二部分之行為均僅構成幫助持有第一級毒品海洛因罪，不能以販賣第一級毒品海洛因罪相繩，起訴書認被告李訓義係涉犯共同販賣第一級毒品海洛因，容有未洽，然起訴之社會基本事實相同，起訴法條應予變更。

六、被告蕭仁城與被告徐達龍就事實一㈠、被告蕭仁城、徐達龍與被告武易霖就事實一㈡、被告蕭仁城與被告陳得隆就事實一㈢各具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告李訓義分別就事實一㈠、㈢幫助他人購買第一級毒品海洛因而持有，均為幫助犯。

被告蕭仁城就事實一㈠㈡㈢、徐達龍就事實一㈠㈡、武易霖就事實一㈡、陳得隆就事實一㈢持有第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為其等販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告蕭仁城就事實一㈠至㈢之犯行、被告徐達龍就事實一㈠㈡之犯行、被告李訓義就事實一㈠㈢之犯行，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。

另被告武易霖、李訓義有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其等受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯前開有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項規定均論以累犯，被告李訓義應予加重其刑，被告武易霖部分，除所犯之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外予以加重其刑。

被告李訓義就事實一㈠㈢部分係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

另如上述，被告蕭仁城就事實一㈡㈢、陳得隆就事實一㈢，被告2 人於檢察官偵查中及本院均自白犯行，雖被告2 人於原審法院均否認犯行，惟毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

其立法理由載稱：「又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增訂第2項規定。」

依其立法意旨，乃為鼓勵被告自白，俾使販毒等案件早日確定，以開啟其自新之路，而增訂本條文，所著重者，乃「鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路」，而被告蕭仁城就事實一㈡㈢、陳得隆就事實一㈢，既於檢察官偵查中及本院均自白犯行，且渠前開自白，既經本院採為判決之基礎，自屬「偵查及審判中均自白」而與「採行寬厚之刑事政策」立法意旨相符（最高法院99年度台上字第815 號裁判意旨參照）。

因此爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定就被告蕭仁城之事實一㈡㈢、陳得隆之事實一㈢予以減輕其刑。

又被告蕭仁城、徐達龍、武易霖及陳得隆所犯販賣毒品雖法所不容，惟念及被告蕭仁城、徐達龍就事實一㈠部分，所販賣之海洛因僅有3.75公克，量微；

另被告徐達龍、武易霖就事實一㈡雖與被告蕭仁城共同販賣海洛因，但角色的分擔不若被告蕭仁城；

陳得隆就事實一㈢雖與被告蕭仁城共同販賣海洛因，但角色的分擔不若被告蕭仁城，且事後僅分得5000元之酬謝，而毒品危害防制條例第4條第1項之罪，法定刑為死刑、無期徒刑，情輕法重，認為處以毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最輕刑度無期徒刑尤嫌過重，其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定予以減輕其刑，被告陳得隆部分則遞減輕其刑。

七、原審經審理結果，認被告蕭仁城、武易霖、徐達龍、陳得隆犯販賣毒品罪，被告李訓義犯幫助持有毒品罪，罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟：⑴被告蕭仁城、陳得隆於本院分別就事實一㈡㈢、一㈢自白，且渠2 人於偵查中就上開事實均曾自白犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑規定之適用，新舊法比較結果，如上述，以新法較有利於被告2 人，原判決未及審酌上情，誤以舊法較有利於被告2人，且未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予被告蕭仁城、陳得隆減輕其刑，自有未洽。

⑵原審論罪欄認被告李訓義係犯毒品危害防制條例第8條第1項之幫助持有第一級毒品罪，所引法條有誤且與論結法條欄所載毒品危害防制條例第11條第1項前後不符（原判決第40頁、第48頁參照）。

⑶原審於理由中僅論述被告李訓義分別於事實一㈠㈢助成他人購買第一級毒品海洛因而持有之，均為幫助犯，並未依幫助犯予以減輕，乃又敘述被告李訓義於受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本罪，應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並依法先加後減（原判決41頁參照），理由論述前後矛盾，亦有不當。

⑷原判決就未扣案之販賣毒品所得於附表均諭知連帶沒收、連帶抵償（原判決第49頁至第51頁參照），惟於理由中卻未諭知連帶沒收（原判決第44頁參照），前後矛盾。

⑸被告蕭仁城於本件販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1具（未扣案），並非蕭仁城所有，而係案外人張家慈所有（聲拘字第21號卷第34、35頁參照）；

門號00 00000000號行動電話1具（含SIM卡），雖係供被告陳得隆作為犯罪所用之物，但係林弘倫所有，並非陳得隆所有（聲拘字第21號卷第30頁參照）；

門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），雖係供被告武易霖作為犯罪所用之物，惟亦非其所有，而係邱繼鋆所有（聲拘字第21號卷第30頁參照），自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，原審誤予宣告沒收亦有未洽。

檢察官上訴意旨以：被告李訓義係經由被告徐達龍之介紹，多次居間聯繫被告蕭仁城與吳清能交易第1級毒品海洛因，事後並自吳清能處取得2萬餘元，是被告李訓義顯係居間仲介，藉由被告蕭仁城與吳清能之毒品交易而獲取利益，且由被告李訓義參與毒品交易之過程以觀，被告李訓義既已親自駕車載送吳清能前往毒品交易地點，顯已實施構成要件行為，應屬共同正犯而非幫助犯。

退萬步言，縱認被告李訓義係幫助犯，然以被告李訓義仲介被告蕭仁城及吳清能交易毒品以觀，被告李訓義主觀上既知被告蕭仁城與吳清能將有毒品交易，若無被告李訓義居間聯繫並載送吳清能前往交易地點，被告蕭仁城不可能將第 1級毒品海洛因售予吳清能，是被告李訓義之行為顯已幫助被告蕭仁城販賣行為之實施，自係幫助販賣第1 級毒品海洛因等語。

惟如前述，受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；

受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。

二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。

前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡，後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡。

被告李訓義就事實一㈠所為，係代吳清能向被告徐達龍、蕭仁城購買第一級毒品海洛因，其於事實一㈢所為，係帶同吳清能及「鴨迷仔」向被告蕭仁城、陳得隆購買第一級毒品海洛因，而非受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，因此檢察官之上訴為無理由。

被告蕭仁城就事實一㈠、被告武易霖、徐達龍上訴意旨仍執前詞否認犯行，據以指摘原判決不當，其上訴均為無理由；

另被告蕭仁城就事實一㈡㈢及被告陳得隆上訴意旨以原審量刑過重，指摘原判決不當，查此部分被告蕭仁城、陳得隆於偵審中自白，可依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，其上訴均為有理由，且原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院就被告蕭仁城關於原判決事實一之㈠㈡㈢販賣海洛因及定執行刑部分、被告李訓義關於原判決事實一之㈠㈢幫助持有海洛因及定執行刑部分、被告徐達龍關於原判決事實一之㈠㈡販賣海洛因及定執行刑部分及被告武易霖、陳得隆部分均予以撤銷改判。

八、爰審酌被告被告蕭仁城專科畢業、徐達龍國中畢業、武易霖高中畢業、陳得隆高中畢業、李訓義高中肄業之智識程度（偵字第3872號卷第22頁、第36頁、第45頁、第53頁、第67頁參照）及被告5 人之素行（有本院前案紀錄表在卷可稽），復考量被告蕭仁城、徐達龍、武易霖、陳得隆從事毒品販賣，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔及被告李訓義幫助持有毒品，被告5 人之行為輕則戕害個人身心，重則而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，及被告蕭仁城、徐達龍、武易霖、陳得隆各自販賣毒品之數量、次數、所得款項；

被告李訓義幫助持有毒品之數量、次數、生活狀況以及被告蕭仁城、徐達龍、武易霖、陳得隆、李訓義犯後之態度等一切情況，分別量處如主文第2至6項所示之刑，並就被告蕭仁城、徐達龍、李訓義部分分別定其應執行之刑。

九、扣案之海洛因2 包（總毛重5.86公克，淨重5.36公克，空包裝總重0.50公克，純度24.52 ％，純質淨重1.31公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，有該局98年3月23日調科壹字第09823010010號鑑定書1紙在卷可稽（偵字第3872號第185頁參照），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，與扣案之安非他命1包（含1袋1標籤，毛重1.0840公克，淨重0.1640公克，經取樣0. 0001公克化驗，驗餘淨重0.1639公克），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，檢出第二級毒品安非他命之成分，有該局98年3月18日航藥鑑字第0981333號毒品鑑定書1紙在卷可稽（偵字第2878號第281頁參照），核屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，惟係分別與被告蕭仁城轉讓毒品有關（此部分業據被告蕭仁城撤回確定），與本件販賣毒品無關，故勿庸在販賣毒品項下諭知沒收。

扣案之電子磅秤1台、毒品分裝管1支及門號0000000000行動電話（含SIM卡）1具，均係被告蕭仁城所有供其作為犯罪所用之物，業據被告蕭仁城供承在卷（偵字第3872號卷第27頁、第28頁、聲拘字第21號卷第30頁參照），以上均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表編號1至3及被告徐達龍、武易霖、陳得隆所涉販賣第一級毒品罪主文項下併予諭知宣告沒收；

扣案之分裝夾鍊袋共計 164個（大型51個、中型83個、小型30個），則屬被告蕭仁城所有，尚未用以包裝毒品，為預備供犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款規定，各於附表編號1至3主文及被告徐達龍、武易霖、陳得隆所涉販賣第一級毒品罪主文項下宣告沒收；

另扣案被告李訓義所有之門號0000000000號行動電話 1具（含SIM 卡），係為被告李訓義所有供其犯罪所用之物，業據被告李訓義供在卷（偵字第3872號卷第56頁、聲拘字第21號卷第34頁參照），爰依刑法第38條第1項第2款規定，各於其幫助持有第一級毒品罪刑項下諭知沒收。

被告蕭仁城、徐達龍就事實一㈠共同販賣第一級毒品海洛所得之現金為13,000元；

被告蕭仁城、徐達龍、武易霖就事實一㈡共同販賣第一級毒品海洛所得之現金為80,000元；

被告蕭仁城、陳得隆就事實一㈢共同販賣第一級毒品海洛所得之現金為450,000 元，雖均未扣案，但不以已扣押為限（最高法院90年度台上字第3145號、93年度台上字第2670號判決意旨參照），仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣第一級毒品罪刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其與該次共犯之財產連帶抵償之。

被告徐達龍所有販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1具，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於事實一㈠㈡各該被告所共犯販賣第一級毒品罪刑項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，均連帶追徵其價額或以其與各該共犯之財產連帶抵償之。

被告蕭仁城於本件販賣毒品所用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1具（未扣案），並非蕭仁城所有，而係案外人張家慈所有（聲拘字第21號卷第34、35頁參照）；

門號0000000000號行動電話1 具（含SIM卡），雖係供被告陳得隆作為犯罪所用之物，但係林弘倫所有，並非陳得隆所有（聲拘字第21號卷第30頁、第31頁參照）；

門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡），雖係供被告武易霖作為犯罪所用之物，惟亦非其所有，而係邱繼鋆所有（聲拘字第21號卷第30頁、第31頁參照），自不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

扣案被告蕭仁城所有之安非他命玻璃球2個、殘渣袋8個、門號0000000000號行動電話1具（含SIM卡）及被告陳得隆所有之安非他命吸食器1組及海洛因殘渣袋1個，尚無證據證明係供被告蕭仁城、陳得隆本件犯罪所用或所得之物，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：㈠被告徐達龍前為被告蕭仁城居中牽線認識另案被告陳慶宗，嗣被告蕭仁城、陳慶宗於97年12月11日下午2 時許，由被告蕭仁城將第一級毒品海洛因1包約3.75 公克（價值13,000元）交予陳慶宗，再由陳慶宗經陳昭鑫同意，以陳昭鑫前所交付陳慶宗（原為陳昭鑫販予陳慶宗，惟陳慶宗尚未付清價金）之等值第二級毒品安非他命4包共計4公克與被告蕭仁城進行互易，而在陳慶宗位於臺北巿大同區○○○路○段51號7樓之13現居處，由陳慶宗分別交付第一級毒品海洛因予陳昭鑫及第二級毒品安非他命予被告蕭仁城，因認被告徐達龍就此部分犯行涉有共同販賣第一級毒品海洛因罪嫌云云。

㈡被告蕭仁城與被告李訓義基於共同販賣第1 級毒品海洛因之犯意聯絡，於：⒈97年12月中旬，被告蕭仁城與李訓義以上開行動電話聯繫後，在臺北縣五股交流道（起訴書原載為新竹縣關西交流道，業經檢察官當庭更正），由被告李訓義攜帶綽號「青龍」之人所交付2萬4,000元，向被告蕭仁城購買第1級毒品海洛因2錢。

⒉97年12月間，被告蕭仁城與李訓義以上開行動電話聯繫後，在新竹縣關西鎮關西休息站，由被告李訓義攜帶綽號「青龍」之人所交付2 萬4,000元，向被告蕭仁城購買第1級毒品海洛因2 錢。

⒊因認被告蕭仁城、李訓義均涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

且認定不利被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告徐達龍涉犯上開一㈠犯行，無非以證人陳慶宗及李英如之證述及通訊監察譯文為其依據。

訊據被告徐達龍對於其介紹被告蕭仁城與陳慶宗認識之事實並不爭執，惟堅決否認有何共同販賣第一級毒品海洛因犯行等語。

經查：被告徐達龍雖於警詢中坦承：「我只有跟『瘋狗』講宗哥（指陳慶宗）那邊有安非他命」（偵字第2878號卷第217 頁參照），證人陳慶宗、李英如亦證稱：是徐達龍帶蕭仁城來介紹認識的（偵字第2878號卷第179頁、第187頁參照），惟被告徐達龍及證人陳慶宗、李英如自始至終均未供述被告徐達龍上開時、地以何具體行為參與被告蕭仁城、陳慶宗互易第一級毒品海洛因之犯行。

另被告徐達龍所持用之門號0000000000行動電話，雖於97年10月26日至同年月28日間多次與被告蕭仁城持用之門號0000000000行動電話及陳慶宗持用之0000000000 號行動電話聯絡，通話（簡訊）內容為：⑴「A：我在宗哥這邊啦！宗哥說要拿好吃的請你啦！… B：好啦。

A：…宗哥我來這邊他拿『優逗』的請你吃。」

（通訊監察譯文第89頁，A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月26日17：21：54）；

⑵「簡訊：兄弟宗哥帶我問您有否要拿糖，順道一起拿」（通訊監察譯文第90頁，徐達龍發予蕭仁城，97年10月27日11：54：44）；

⑶「簡訊：兄弟剛才崇哥（應為宗哥之誤）打給我已幫你留了三個，每個本錢四千五和昨天拿給你的一樣順便跟你拿三千元涼糕他自己要吃的」（通訊監察譯文第90頁，徐達龍發予蕭仁城，97年10月28日00：44：55）；

⑷「 A：宗哥那個瘋狗已經先上去了」（通訊監察譯文第93頁，A：徐達龍，B：陳慶宗，97年10月28日15：34：12），有前開通訊監察譯文足憑，然細觀上開內容之通話時間與本件互易行為相距已達數日，且所述內容核與互易情節無涉。

參以被告徐達龍於97年11月3 日即入監執行他案，至98年5月3日方因徒刑執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表附卷可考，是依卷內現有事證難認被告徐達龍就上開互易情節有何犯意聯絡或行為分擔，而於此部分公訴意旨所指之共同販賣第一級毒品海洛因日期即97年12中旬，被告徐達龍仍在監執行中，更無與被告蕭仁城、陳慶宗共同販賣第一級毒品海洛因之可能。

揆諸首揭說明，應為被告徐達龍無罪之諭知。

四、本件公訴人認被告蕭仁城、李訓義涉有上開一㈡犯行，無非以被告李訓義之證述及通訊監察譯文為其依據。

訊據被告蕭仁城堅決否認有何與被告李訓義共同販賣第一級毒品海洛因犯行，被告李訓義於原審法院審理中亦稱：這2 次是我亂講的等語，其在本院審理時亦堅決否認此部分犯行，辯稱未販賣等語。

經查：㈠被告李訓義前於警詢、偵查中雖供稱：97年12月中旬及97年12月間，各攜吳清能至關西交流道、關西休息站向蕭仁城購買第一級毒品海洛因，每次均以2萬4,000元，向蕭仁城購買第1級毒品海洛因2錢（偵字第3177號卷第9 頁、第76頁參照），然於原審法院審理中則翻異前詞，改稱：「事實上沒有這2 次行為」、「沒有這回事，是我亂講的」、「在97年12月1 日以後在五股交流道、關西休息站是有與蕭仁城碰面，但沒有交易毒品」、「在關西休息站有碰面過，在五股交流道沒有」等語（原審卷一第32頁、第282頁、第298頁、第364 頁頁參照），是尚難憑被告李訓義上揭前後不一、顯有瑕疵之供述，遽為被告蕭仁城、李訓義共同販賣第一級毒品海洛因2次之不利認定。

㈡其次，細繹卷附被告李訓義所持用之門號0000000000號行動電話與被告蕭仁城所持用之門號0000000000號行動電話於97年12月間之通話內容，除前開有罪部分相關之日期通聯外，與前開所指犯行有關者計有：「B：對啦！先收6萬的會錢。

A：喔～B：中桌的。」

（通訊監察譯文第30 頁，A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月11日12：40：15）、「B：我迴轉過去等我。

A：好。」

（通訊監察譯文第31 頁，A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月11日13：51：51，基地台位置：臺北縣五股鄉○○路○段99號4樓頂），依該等內容及基地台位置雖可看出被告蕭仁城、李訓義於當日在臺北縣五股交流道碰面，然被告李訓義於電話中所稱「6 萬」、「中桌」等語，顯與其前所述：「以2萬4,000元，向蕭仁城購買第1 級毒品海洛因2錢」一節不符；

另依前開行動電話之通話內容：⑴「B：我昨天打給你是說今天就要那個。

…你幫我留一間大間的。

A：哪有大間的。

B：有嗎？A：沒有。

B：最好是有大間的。

A：沒辦法。

B：要等過一段時間嗎？A：那個到時再講。

B：我中午過去再講。」

（通訊監察譯文第32 頁，A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月14日10：18：16）；

⑵「B：我如果今天去跟你拿酒，週五錢再給你，這樣好嗎？A：不要啦！B：這是我另外要弄在別的地方的。

A：大仔，我們一事換一事，不要這樣。」

（通訊監察譯文第33頁，A：蕭仁城，B：李訓義，97年12 月16日13：31：23）；

⑶「A：我後天過去。

A：你現在？B：後天啦！後天再過去就正常了，打電話跟你說一下，那個酒要留給我。」

（通訊監察譯文第33 頁，A：蕭仁城，B：李訓義，97年12 月16日13：35：22），或無從認定被告蕭仁城、李訓義業就交易內容達成意思合致，或無從認定交易時、地及數量，自難據以佐證被告李訓義於警詢、偵查中所供之真實性，是此部分犯行尚屬無從證明。

尤以被告李訓義就前開貳一㈠、㈢有罪部分之犯罪事實均堅指不移，獨就此2 部分之事實於原審法院審理中極力辯明，對照前開通訊監察譯文之內容，應認被告李訓義於原審法院審理中所述較為可採；

又依卷內資料亦無積極證據足資證明被告蕭仁城、李訓義有何公訴人所指之共同販賣第一級毒品海洛因情事，依罪疑唯輕原則，自難認定被告蕭仁城、李訓義有何販賣第一級毒品海洛因之行為。

五、檢察官上訴意旨略以：㈠被告蕭仁城、李訓義被諭知無罪部分被告李訓義於警詢及偵查中及羈押庭訊時均一再供稱：97年12月中旬及97年12月間，各攜吳清能至關西交流道、關西休息站向蕭仁城購買第一級毒品海洛因，每次均以2 萬4000元，向蕭仁城購買第1級毒品海洛因2錢，是吳清能叫伊用電話與蕭仁城聯絡等語，不論就交易對象、地點及過程供述情節均一致，且被告蕭仁城於審理中亦供稱：「（檢察官問：97年12月11日你有無到過五股交流道？）應該有。

（檢察官問：就起訴書的部分，於97年12月1 日以後有無與義哥約在新竹縣關西鎮關係休息站碰面？）有。

（檢察官問：有無碰到面？）有。」

等語，足證被告李訓義於偵查中之供述應為真實。

被告李訓義雖於於審理中翻異前詞，改稱：並無此2 次行為，係伊亂說云云，經交互詰問後，再改稱：「97年12月1 日以後在五股交流道、關西休息站是有與蕭仁城碰面，但沒有交易毒品」、「在關西休息站有碰面過，在五股交流道沒有」云云，惟被告李訓義於審理中之供述不僅前後不一，亦與被告蕭仁城之供述情節不符，顯見被告李訓義於審理中之供述係畏罪卸責之詞。

況依卷附被告蕭仁城所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，被告李訓義於97年12月11日及14日先後有如下對話：「B：對啦！先收6萬的會錢。

A：喔～B：中桌的。」

（A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月11日12：40：15）、「B：我迴轉過去等我。

A：好。」

（A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月11日13：51：51，基地台位置：臺北縣五股鄉○○路○段99號4樓頂）、「A：好。

B：你幫我留一間大間的。

A：那有大間的。

B：有嗎？A：沒有。

B：最好是有大間的。

A：沒辦法像昨天講的那樣。

B：如果有大間最好，沒辦法嗎？A：沒辦法。

B：要等過一段時間嗎？ A：那個到時候再講。

B：好，我中午過去再講。

（A：蕭仁城， B：李訓義，97年12月14日10：18：16），則被告蕭仁城與被告李訓義既係「跟會」、「會款」、「大小桌」、「大小間」分別隱喻毒品之交易、價金及數量，依上開通訊監察譯文內容所示，被告蕭仁城及李訓義於97年12月11日及12月14日確曾於電話中商議毒品之交易，並曾見面交易第1 級毒品海洛因毒品，益證被告李訓義於偵查中之證述應可採信。

按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

供述證據，前後雖稍有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。

本件被告李訓義於偵查及審理中之供述迥然不同，原審應判斷孰為可採，原審僅憑被告李訓義前後供述不一為由，即認被告李訓義之供述全部不足採信，對於前揭被告李訓義於偵查中之供述與被告蕭仁城之供述及通訊監察譯文均一致之情形均未詳加考量，亦未說明何以在被告李訓義於審理中之供述明顯與通訊監察譯文及被告蕭仁城之供述不符之情況下，仍採信被告李訓義於審理中供述之理由。

㈡被告徐達龍被諭知無罪部分本件被告蕭仁城於偵查及審理中均供稱係透過被告徐達龍介紹認識證人陳慶宗及李英如交易毒品，且證人陳慶宗、李英如亦證稱係透過被告徐達龍之介紹認識被告蕭仁城，又依卷附被告徐達龍所使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文所示，被告徐達龍於97年10月26日至同年月28日間多次與被告蕭仁城持用之0000000000行動電話及陳慶宗持用之0000000000號行動電話聯絡，通話（簡訊）內容為：⑴「A：我在宗哥這邊啦！宗哥說要拿好吃的請你啦！…B：好啦。

A：…宗哥我來這邊他拿『優逗』的請你吃。」

（A：徐達龍，B：蕭仁城，97年10月26日17：21：54）。

⑵「簡訊：兄弟宗哥帶我問您有否要拿糖，順道一起拿，還有謝謝你的涼糕，問您這兩天有空過來坐一下，瞭一下。」

（徐達龍發予蕭仁城，97年10月27日11：54：44）。

⑶「A：『宗哥』，『瘋狗』說請你順便幫他一起拿！B：大聲點好嗎！ A：那個『小狗』說你如果要拿的話，順便幫他一起拿，他也要拿。

B：喔～喔～」（ A：徐達龍，B：陳慶宗，97年10月27日23：54：20）。

⑷「簡訊：剛才打給宗哥，他說正在忙等會打給我，不知兄弟您何時要拿，如果是明天的話，那我就先不去打擾宗哥」（徐達龍發予蕭仁城，97年10月28日00：08：13）。

⑸「簡訊：明天行的話就明天去，是看他如何啊」（蕭仁城發予徐達龍，97年10月28日00：10：10）。

⑹「簡訊：明天行的話就明天去，是看他如何啊」（蕭仁城發予徐達龍，97年10月28日00：10：10）。

⑺「簡訊：了解，那麼我現在傳訊息給他說有的你明天就上來，所以明早我一起床再問他，就馬上給你答覆宗哥今天也跟我說進去前再找你一起過去作客」（徐達龍發予蕭仁城，97年10月28日00：23：48）。

⑻「A：喂～『宗哥』喔！B：喂～我跟你說我有問，『小剛』說他要幾個？A：幾個喔？B：嗯。

A：嗯…。

B：他說4千5一個。

A：4千5他可以接受。

B：東西是好的，他可以給他3 個或4個。

A：還是你先幫他留2、3個。

B：2、3克。

A：對阿！他最大3袋或4袋，可以啊，你幫他留 2、3個。

B：喔，他說是含袋的。

A：隨便啦！他可以接受。

B：OK！A：OK ！，他明天就過去了，他明天就上來了。

B：你就叫『小狗』他上來就好了。

A：對啊，我就叫他上來。

B：那暫時不用告訴別人喔！A：OK，明天起來就打給你。

B：嗯，叫他拿 3千塊那個給我好了。

…B：看你怎麼排，我幫他留 3克。」

（A：徐達龍，B：陳慶宗，97年10月28日00：33：54）。

⑼「簡訊：兄弟，剛才崇哥（應為宗哥之誤）打給我已幫你留了三個，每個本錢4千5，和昨天拿給你的一樣，順便跟你拿3 千元涼糕他自己要吃的，看您何時上來電話聯絡了，睡覺了」（徐達龍發予蕭仁城，97年10月28日00：44：55）。

⑽「A：喂～B：我我有跟『小剛』說過，他說可以留3 克給他。

A：好，謝謝『宗哥』我剛才已經把訊息傳給他了…。

B：就是一個4千5就對了。

A：價格我有跟他講了。

B：他說拿整塊給他的，東西保證好。」

（A：徐達龍，B：陳慶宗，97年10月28日00：45：17）。

⑪「A：宗哥那個瘋狗已經先上去了」（ A：徐達龍，B、：陳慶宗，97年10月28日15：34：12）足證被告蕭仁城確係透過被告徐達龍之仲介認識證人陳慶宗，並由被告徐達龍均居間聯繫，商議毒品交易數量及價格，且被告徐達龍主觀上不可能不知被告蕭仁城與證人陳慶宗碰證人陳慶宗面即係為履行毒品交易，縱其事後入監執行，然被告蕭仁城與證人陳慶宗亦係依照被告徐達龍所預定之安排履行交易。

本件被告徐達龍既已為被告蕭仁城與證人陳慶宗間仲介毒品交易，且為被告蕭仁城出面與證人陳慶宗聯繫商議毒品交易之時間、地點及價格、數量，被告徐達龍顯已參與販賣或轉讓毒品之構成要件行為，被告徐達龍與被告蕭仁城間，應屬販賣或轉讓第1 級毒品海洛因之共同正犯。

原審僅憑被告徐達龍於被告蕭仁城與證人陳慶宗交易時正在監執行為由，諭知被告徐達龍此部分無罪，未考量上揭通訊監察譯文中，被告徐達龍與被告蕭仁城已有犯意聯絡、行為分擔之事實，實有違誤等語。

六、惟：㈠被告蕭仁城、李訓義被諭知無罪部分⒈雖被告李訓義於警詢及偵查中及羈押庭訊時均供稱：97年12月中旬及97年12月間，各攜吳清能至關西交流道、關西休息站向蕭仁城購買第一級毒品海洛因，每次均以2 萬4000元，向蕭仁城購買第1級毒品海洛因2錢，是吳清能叫伊用電話與蕭仁城聯絡等語，惟如前述，李訓義於原審法院審理翻異前詞，改稱：「事實上沒有這2 次行為」、「沒有這回事，是我亂講的」、「在97年12月1 日以後在五股交流道、關西休息站是有與蕭仁城碰面，但沒有交易毒品」、「在關西休息站有碰面過，在五股交流道沒有」等語，是尚難憑被告李訓義上揭前後不一、顯有瑕疵之供述，遽為被告蕭仁城、李訓義共同販賣第一級毒品海洛因2 次之不利認定。

且檢察官上開引用被告蕭仁城於審理中之供詞：「（檢察官問：97年12月11日你有無到過五股交流道？）應該有。

（檢察官問：就起訴書的部分，於97年12月1 日以後有無與義哥約在新竹縣關西鎮關係休息站碰面？）有。

（檢察官問：有無碰到面？）有。」

等語，即令屬實，亦不足以佐證被告李訓義於偵查中之供述為真實，因蕭仁城之上開供述內容，尤其在時間方面，不夠具體，如何能佐證被告李訓義在偵查中之供述內容？此外，亦無法以被告李訓義之供述前後不一，並與被告蕭仁城之供述情節不符，即認被告李訓義於審理中之供述係畏罪卸責之詞，否則將造成警偵訊在先，永遠優於其後在審理中供述的不當結果（最高法院96年度台上字第4908號判決參照）。

⒉依檢察官上開所引用卷附被告蕭仁城使用之0000000000號行動電話通訊監察譯文，被告李訓義於97年12月11日及14日先後之對話：「B：對啦！先收6萬的會錢。

A：喔～B：中桌的。」

（A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月11日12：40：15）、「B：我迴轉過去等我。

A：好。」

（A：蕭仁城，B：李訓義，97年12月11日13：51：51，基地台位置：臺北縣五股鄉○○路○段99號4樓頂）、「A：好。

B：你幫我留一間大間的。

A：那有大間的。

B：有嗎？A：沒有。

B：最好是有大間的。

A：沒辦法像昨天講的那樣。

B：如果有大間最好，沒辦法嗎？A：沒辦法。

B：要等過一段時間嗎？ A：那個到時候再講。

B：好，我中午過去再講。

（A：蕭仁城， B：李訓義，97年12月14日10：18：16）。

上開內容甚為隱晦，且被告否認犯行，尚無法推論「跟會」、「會款」、「大小間」分別隱喻毒品之交易、價金及數量，並據以認為被告蕭仁城及李訓義於97年12月11日及12月14日確曾於電話中商議毒品之交易，並曾見面交易第1級毒品海洛因毒品之行為。

㈡被告徐達龍被諭知無罪部分：檢察官上訴意旨所揭示之通訊監察譯文係97年10月26日至同月28日之內容，且該譯文中並未提到97年12月間為互易行為，自無檢察官所謂「縱其事後入監執行，然被告蕭仁城與證人陳慶宗亦係依照被告徐達龍所預定之安排履行交易」之情形。

再者，上開內容之通話時間與本件互易行為相距已達 1個多月，且所述內容核與互易情節無涉。

況如前述，被告徐達龍於97年11月3日即入監執行他案，至98年5月3 日方因徒刑執行完畢出監，如何能認定被告徐達龍就上開互易情節有何犯意聯絡或行為分擔？公訴意旨所指之共同販賣第一級毒品海洛因日期係97年12中旬，被告徐達龍仍在監執行中，更無與被告蕭仁城、陳慶宗共同販賣第一級毒品海洛因之可能。

七、綜上所述，本件檢察官所提證據及指出證明之方法，無從說服本院形成被告蕭仁城、徐達龍、李訓義確有販賣第一、二級毒品之心證。

此外，復無其他積極證據足資認定被告蕭仁城、徐達龍、李訓義確有檢察官所指上揭犯行，基於無罪推定之原則，既不能證明被告犯罪，自應為被告蕭仁城、徐達龍、李訓義無罪之諭知。

八、原審認被告蕭仁城、徐達龍、李訓義此部分之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，其認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第11條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第30條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
除幫助持有毒品部分李訓義不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 12 月 8 日
附表：
┌──┬─────────┬───────────────┐
│編號│   犯罪事實       │  主  文                      │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 1  │  詳如事實欄一之  │  蕭仁城共同販賣第一級毒品，處│
│    │  （一）所載      │  有期徒刑拾伍年拾月，扣案之電│
│    │                  │  子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、│
│    │                  │  分裝袋壹佰陸拾肆個均沒收，未│
│    │                  │  扣案之販賣毒品所得新臺幣壹萬│
│    │                  │  參仟元，與徐達龍連帶沒收之，│
│    │                  │  如全部或一部不能沒收時，以其│
│    │                  │  與徐達龍之財產連帶抵償之，未│
│    │                  │  扣案之行動電話門號0000000000│
│    │                  │  號壹具（含SIM 卡）應與徐達龍│
│    │                  │  連帶沒收，如全部或一部不能沒│
│    │                  │  收時，與徐達龍連帶追徵其價額│
│    │                  │  或以其與徐達龍之財產連帶抵償│
│    │                  │  之。                        │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 2  │  詳如事實欄一之  │  蕭仁城共同販賣第一級毒品，處│
│    │ （二）所載       │  有期徒刑拾伍年拾月，扣案之電│
│    │                  │  子磅秤壹台、毒品分裝管壹支、│
│    │                  │  分裝袋壹佰陸拾肆個及行動電話│
│    │                  │  門號0000000000 號壹具（含SIM│
│    │                  │  卡）沒收，未扣案之販賣毒品所│
│    │                  │  得新臺幣捌萬元，與徐達龍、武│
│    │                  │  易霖連帶沒收之，如全部或一部│
│    │                  │  不能沒收時，以其與徐達龍、武│
│    │                  │  易霖之財產連帶抵償之，未扣案│
│    │                  │  之行動電話門號0000000000號壹│
│    │                  │  具（含SIM 卡）與徐達龍、武易│
│    │                  │  霖連帶沒收，如全部或一部不能│
│    │                  │  沒收時，與徐達龍、武易霖連帶│
│    │                  │  追徵其價額或以其與徐達龍、武│
│    │                  │  易霖之財產連帶抵償之。      │
│    │                  │                              │
│    │                  │                              │
├──┼─────────┼───────────────┤
│ 3  │  詳如事實欄一之  │  蕭仁城共同販賣第一級毒品，處│
│    │  （三）所載      │  有期徒刑拾陸年，扣案之電子磅│
│    │                  │  秤壹台、毒品分裝管壹支、分裝│
│    │                  │  袋壹佰陸拾肆個及行動電話門號│
│    │                  │  0000000000 號壹具（含SIM卡）│
│    │                  │  沒收，未扣案之販賣毒品所得新│
│    │                  │  臺幣肆拾伍萬元，與陳得隆連帶│
│    │                  │  沒收之，如全部或一部不能沒收│
│    │                  │  時，以其與陳得隆之財產連帶抵│
│    │                  │  償之。                      │
└──┴─────────┴───────────────┘
附錄本案論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
修正前毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。