臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,17,20100304,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第17號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳俊隆律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第750號，中華民國98年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第19804號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及可擊發具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，於民國94年間下半年某日，自友人「蔣國華」（已歿）處取得可發射制式子彈具有殺傷力之不明型式改造手槍1枝、9MM制式子彈6顆（該等子彈均置於彈匣內），並藏放於所使用之車牌號碼5327-RX號自用小客車等處而持有之。

緣陸宗皋於97年8月21日晚間與友人歐維新、甲○○、謝恩強、吳建興、蔡宜宗在桃園縣龍潭鄉某餐廳內飲酒，適陸宗皋接獲劉佳園之來電，二人在電話中為投資工程款一事起口角爭執，劉佳園並告知陸宗皋其人在桃園縣桃園市○○路11號地下一樓之「晶湄酒店」，請陸宗皋前往該址談判，陸宗皋即請歐維新駕車載其前往「晶湄酒店」。

其餘之甲○○、謝恩強、吳建興、蔡宜宗等人見狀，亦由謝恩強駕車共同尾隨於歐維新、陸宗皋之後一同趕赴「晶湄酒店」，甲○○於上車前，復獨自由其所駕之5327-RX號自用小客車內取出上開槍枝（含彈匣內子彈）攜帶在身上，而陸宗皋、歐維新、謝恩強、吳建興、蔡宜宗等人均不知甲○○攜槍一事。

迨謝恩強駕車搭載甲○○、吳建興、蔡宜宗等人於97年8月22日凌晨1時左右到達「晶湄酒店」時，已先抵達之歐維新即自該酒店地下一樓跑出來向謝恩強等人稱陸宗皋被十餘人關在地下一樓等語，謝恩強等人聞言乃跑至地下一樓，甲○○為威嚇現場之人將地下一樓之大門打開，即基於恐嚇危害安全之犯意，持所有之上開手槍，朝大廳櫃檯天花板射擊1槍，又再朝櫃檯木門射擊1槍，隨後進入往包廂之走廊，又朝往包廂之走廊之天花板射擊1槍，共計射擊3槍，子彈均貫穿天花板及櫃檯木門，甲○○於開槍後即倉惶攜槍離去，慌忙中並掉落子彈3顆（甲○○此部分所犯恐嚇罪部分未據原審裁判）。

警方據報到場處理，扣得掉落地面之子彈3顆及彈殼3個、彈頭銅包衣1個後，調閱現場監視錄影，經比對後查知開槍之人係甲○○而查獲之，惟甲○○於開槍後即將槍枝丟棄於桃園縣永安漁港之外海，而未尋獲。

二、案經桃園縣警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、訊據被告甲○○對於上開持有手槍、子彈，及有在「晶湄酒店」開槍等事實供認不諱，亦坦承其持有制式子彈之犯行，惟否認持有殺傷力之槍枝，辯稱：不知手槍有殺傷力，而開槍以後因為很後悔，把槍丟掉了，無從再交出供鑑定，沒有槍枝扣案即不能認定伊持有之槍枝有殺傷力云云。

經查：㈠被告於97年8月22日凌晨1時有攜帶所有之手槍1枝、9MM制式子彈6顆至上址「晶湄酒店」，為搭救關在地下室一樓之陸宗皋而朝該酒店之天花板、櫃檯木門等處共射擊3槍，於離去時並遺落子彈3顆之事實，均為被告所是認，並有現場遭槍擊之照片可佐（偵卷第63-65頁、201-202頁）。

另扣案之警方在現場所查得子彈3顆、彈殼3個、彈頭銅包衣1個經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡比對法等方法鑑定結果：「一、送鑑子彈3顆，均係口徑9MM制式子彈。

二、送鑑彈殼3顆，認係已擊發之口徑9MM制式彈殼。

三、送鑑彈頭銅包衣1顆，認係已擊發撞擊變形之口徑9MM制式銅包衣，其上剩4條右旋來復線。」

、「送鑑彈殼3顆，經比對結果，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。

」，有該局97年9月9日刑鑑字第0970130598號鑑定書一份在卷可稽（偵查卷第403-407頁），復有上開扣案之子彈、彈殼、彈頭銅包衣等物扣案可證，此部分事實堪以認定。

㈡被告雖否認持有之上開手槍有殺傷力，其辯護人亦以槍枝並未扣案而為其辯稱不能證明被告所持有手槍確實有殺傷力云云。

惟查：被告所持有並用以擊發子彈之手槍雖未扣案，惟依卷附現場現場遭槍擊之照片所示（偵卷第63-65頁、201-202頁），被告成功以其槍枝連續擊發3顆9MM制式子彈，且將現場之天花板、木門等硬物擊穿，有明顯彈孔，足見其槍枝之機械性能堪稱良好，若對人體射擊，會有一定之殺傷力，當為合理推認。

且偵查中檢察官檢附現場遭射擊之彈孔圖片予內政部警政署刑事警察局研判結果，該局函覆稱：「若來函所附現場遭射擊之彈孔圖片確為本局97年9月9日刑鑑字第0970130598號槍彈鑑定書送鑑之證物（已擊發口徑9MM 制式彈頭、彈殼）所致，則可推判射擊時所使用的槍枝，擊發功能正常，可擊發口徑9MM制式子彈，認具殺傷力。」

，亦有該局98年3月24日刑鑑字第0980032943號函一份在卷可稽（偵卷第494頁）。

另證人即警政署刑事警察局鑑識科物理組之巡官陳全儀於原審理時復到庭證稱：「我在刑事警察局鑑識科物理組，擔任巡官，主要的工作項目是鑑定槍砲彈藥的種類及是否具有殺傷力．．．（提示偵卷第494頁，此公文是否為你所發？）是的。」

、「（你判定有殺傷力是如何判定？）我是依據證物的現況，是指當初所送鑑的3顆子彈、3顆彈殼、彈頭銅包衣，詳如本局刑鑑字第0970130598號槍彈鑑定書，這是制式子彈，經擊發後，所剩下的彈頭殼，其上具有槍枝擊發後所造成的工具痕，本案最初只有查到彈頭殼，後來地檢署來函詢問請就現場拾獲射擊後之彈殼及遭射擊現況，鑑定當時所射擊槍枝是否具有殺傷力，因為當時鑑定的彈頭殼上有槍枝擊發後之工具痕，代表射擊子彈的槍枝在射擊時，功能良好，可擊發口徑9MM制式子彈，故認射擊時之槍枝具有殺傷力。」

、「（你判斷殺傷力是否有參酌現場是否有遭受破壞的情形？）當時來文有附現場遭受射擊證的樣態，故在我們的公文上第二點，我有敘明若來函所附現場遭射擊的彈孔圖片，確為上開本局所鑑定的彈頭殼所造成的現況，則認為具有殺傷力，所以有參酌現場所遭受破壞的情形。」

、「（一把槍枝如果具有殺傷力，是要具備多少焦耳的動能？）基本上槍枝沒有辦法用具備多少焦耳去衡量，因為槍枝是發射子彈的工具，搭配不同種類的子彈，它的動能就會有所差別，一般制式的9MM制式子彈，它所擊發出來的秒速差不多是每秒340公尺，換算單位面積的動能，都會超過每平方公分20焦耳。」

、「（你如何認定這把槍具有殺傷力？）槍枝只是擊發子彈的工具，只要它的機械性能良好，足以擊發適用子彈，這是一般案件來說，但是本案的具體情況是擊發制式的子彈，槍枝便具有殺傷力。

．．．地檢署來函有附現場遭受破壞的現況照片，故現場若破壞情形是由本案彈頭殼所造成，且查扣的彈頭殼亦係屬槍枝所擊發，故認具殺傷力。

我參考的是地檢署來函的照片。」

等語明確（原審卷第33頁正面、背面、第34頁正面）。

㈢至警員簡麒峰於偵查中曾出具報告書稱：「『晶湄酒店』發生遭槍擊乙案，現場勘察發現子彈孔共有3處，分別於天花板2處、櫃檯活動門板1處，天花板為0.5CM厚木質三夾板，櫃檯活動門板為雙層0.5CM厚木質三夾板，其二面板間隔為3.5CM，二處天花板彈孔及一處櫃檯活動門板之雙層三夾板均遭貫穿，因刑事警察局，目前未有單獨對遭子彈貫穿之三夾板材質做殺傷力鑑定，且又無涉案槍枝可作射擊測試比對情狀下，本分局礙難鑑定本案涉嫌人於槍擊時所持之槍械是否為具有殺傷力．．．」等語，有該職務報告書一份可稽（偵卷431頁）。

而簡麒峰於原審復到庭證稱：「（提示偵卷第431頁第六行，此報告是否你寫的？）是的。

．．．我們用電話詢問刑事警察局是否可以鑑定貫穿三夾板是否具有殺傷力，我獲得的回應是沒有受理這樣的鑑定的案例。」

、「（你目前擔任何職？）桃園縣警察局鑑識課警務員。」

等語（原審卷第35頁正面）。

是證人簡麒峰僅係依其本身職務及以電話詢問刑事警察局之結果，於本案未扣得槍枝之情形下，拒絕就被告所擊槍枝殺傷力之有無為鑑定而已，自不足為被告有利之認定。

又雖然桃園縣警察局之鑑識人員簡麒峰以槍枝未扣案而不為本案槍枝殺傷力有無之鑑定，惟此乃簡麒峰個人之認定，且本案槍枝未有扣案亦係可歸責於被告自己之行為所致，本院綜核全案卷證，已足資認定被告所持槍枝之機械性能確實良好，且可以連續成功擊發9MM制式子彈3顆，並貫穿木造材質之硬物，堪認對人體有一定之殺傷力，已如前述，被告猶據此空言否認所持槍枝具有殺傷力云云，自不可採。

㈣被告於本案所持有之槍枝具有殺傷力，已經本院說明理由認定如上。

又依被告於偵查、原審中所供，其自94年間起即自友人「蔣國華」處一併取得本案槍枝、子彈而持有之（偵卷第456頁、原審卷第39頁背面），至本案發生時止，被告持有該槍枝、子彈已有數年之久，於案發時猶攜帶在身，並於必要時當眾開槍示威，顯然其不可能不知悉其所持槍枝、子彈之構造及性能，被告辯稱不知持有槍枝是否有殺傷力云云，係卸責之詞，不足憑採。

再關於被告所持具殺傷力槍枝之型號、樣式等，因槍枝已為被告丟棄未能扣案及被告復否認犯罪而無法查知確認，故本院即從寬認定該槍枝係較常見之改造手槍。

㈤綜上所述，被告辯解均不可採，本件事證已臻明確，被告犯行足堪認定。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一行為同時持有槍枝、子彈，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷。

又檢察官依被告於偵查中之自白，而以被告自「蔣國華」處一併取得槍枝1枝及子彈7顆，故認為被告所犯之未經許可持有子彈罪部分，係持有子彈7顆云云，及被告於原審時亦供稱：拿到槍的時候，彈匣與槍枝是分開放，子彈是放在彈匣內，子彈是7、8顆等語（原審卷第39頁背面）。

惟查：被告於本案中共開3槍，現場掉落未擊發之子彈亦為3顆，故可確定其持有制式子彈之數量為6顆，至被告是否有另持有子彈1顆之部分，除被告自白外，並無其他積極事證可佐，復參酌依被告歷次所陳，其亦未供稱就所持有之子彈有另行擊發之事實，且亦乏積極證據足認被告所持有之子彈除該6顆子彈以外，尚另持有1顆亦有殺傷力之子彈，故僅能推認被告持有具殺傷力之子彈數量應為6顆，依「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即應為被告有利之認定，公訴意旨以被告係持有子彈7顆云云，即屬有誤，就被告被訴該持有子彈1顆部分，不成立犯罪，惟公訴人認被告係同時持有，故有裁判上一罪關係，就被告被訴之此持有子彈1顆部分即不另為無罪諭知。

三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段規定，並審酌被告持有之槍彈之屬性、持有該等物品對社會之危害性、被告於本案係在酒店之公共場合開槍之危害性及惡性、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣6萬元，並依刑法第42條第3項前段規定，就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，且說明扣案之口徑9MM制式子彈3顆及未扣案之具殺傷力之改造手槍1支均為違禁物，該槍枝並無證據證明已滅失不存在，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，及扣案彈殼3個、彈頭銅包衣1個，已經射擊，無殺傷力，故不宣告沒收，並另說明前開不另為無罪諭知部分之理由等，認事用法均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴猶執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

四、被告於上開時地開槍之目的係為搭救關在地下一樓之陸宗皋，始當眾開槍示威一節，業據被告於本院審理時所自承，故被告此部分所為應另涉犯刑法第305條之恐嚇罪，且此部分事實有記載於起訴書之事實欄，原審疏漏未就此部分為裁判，本院亦不得裁判，應由原審另為補充判決，併說明之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳明光到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 4 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 陶宇晨
中 華 民 國 99 年 3 月 5 日