臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,181,20100317,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第181號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告違反電信法案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3792號，中華民國98年12月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵緝字第2267號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於違反電信法部分撤銷。

乙○○意圖為自己不法之利益，以無線方式盜用他人電信設備通信，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、乙○○前因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第6079號判處有期徒刑五月確定，於民國（下同）97年8 月20日執行完畢，猶不知悔改，於98年1月24日上午9時10分許，在臺北縣樹林市○○路367 號前，趁甲○○疏於注意之際，竊得甲○○所有、放置在HW6-850 號重型機車腳踏板上之桃紅色女用皮包一只（內有門號0000000000、手機序號000000000000000之橘白色諾基亞廠牌5200型號之手機；

門號0000000000、手機序號C67NBC15C0000000 之紅色HVAWEI廠牌C506型號之手機；

門號0000000000、手機序號0000000000000 之粉紅色PHS手機各1支、鑰匙一串、電梯感應器、隨身碟各一個及化妝包一組等物，此部分竊盜犯行，業經原審判處徒刑確定）。

得手後，竟意圖為自己不法之利益，於同日上午9時39分38秒使用前揭甲○○所有門號0000000000號之粉紅色PHS手機傳送簡訊予使用門號0000000000 之他人，以此方式盜用前開電信設備通信，而獲得新台幣2 元（原1.5元/通，取進位數）之不法利益，迨甲○○報警處理，始經警循線查悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，且當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

本件認定事實所引用之卷內卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證等，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於本院審理時坦承無訛（見本院卷第21頁反面、29頁反面、30頁反面），核與證人甲○○於偵查中之陳述情節相符（見偵字第11839 號卷第50至51頁），復有0000000000號門號行動電話申請書、通聯記錄及大眾電信股份有限公司98年10月14日98眾總字第138 號函文各一份在卷可稽（見偵緝字第2267號卷第58頁、69頁、72頁），足認被告之前揭自白，應與事實相符，而堪信採。

至被告雖另辯以其係用自己之SIM 卡，插在被害人粉紅色手機傳送簡訊云云，然依被害人所有之0000000000號行動電話通聯記錄所示（見偵緝字第2267號卷第72頁），該門號確有於98年1月24 日上午9時39分38秒傳送簡訊予0000000000 號電話，倘若被告係以其持用之0000000000號行動電話SIM 卡插在被害人粉紅色手機傳送簡訊，則何以被害人該門號仍有傳送簡訊之通聯記錄，反觀被告持用之0000000000號行動電話於前開時間，反無任何傳送簡訊之記錄（見同上偵查卷第34頁）？足見被告前揭所辯，與事實不符，洵非可採。

綜上所述，被告前開犯行事證明確，洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯電信法第56條第1項以無線方式盜用他人電信設備通信罪。

按電信法第56條第1項之罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，使用有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者為要件，本罪處罰詐得免繳電信通信費用之不法利益規定，乃刑法詐欺得利罪之特別法，依特別法優於普通法之原則，自毋庸再論以刑法詐欺得利罪（最高法院88年1月19日88年度第1次刑事庭會議決議參照）。

再被告有事實欄所載之前科及執行資料，有本院被告前案紀錄表1紙附卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審未察，遽以無由證明被告於98年1月24日上午9時39分38秒許，確有使用甲○○申辦之0000000000號行動電話門號發送簡訊一則之犯行，而為被告無罪之判決，顯有違誤。

檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於違反電信法部分撤銷。

爰審酌被告已自白此部分犯罪，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，所得簡訊通話費利益微少，暨被告犯罪之素行、手法、所生之損害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電信法第56條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
刑事第十庭 審判長法 官 陳榮和
法 官 黃斯偉
法 官 李春地
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇秋凉
中 華 民 國 99 年 3 月 17 日
附錄本案論罪科刑所引法條
電信法第56條
意圖為自己或第三人不法之利益，以有線、無線或其他電磁方式，盜接或盜用他人電信設備通信者，處5 年以下有期徒刑，得併科新台幣150萬元以下罰金。
意圖供自己或第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而製造、變造或輸入電信器材者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新台幣3 百萬元以下罰金。
意圖供第三人盜接或盜用他人電信設備通信，而販賣、轉讓、出租或出借電信器材者，亦同。
意圖供自己或第三人犯罪之用而持有前項之電信器材者，處3 年以下有期徒刑，得併科新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。