臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,185,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第185號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
被 告 乙○○
選任辯護人 扶助律師 陳雅萍 律師
上列上訴人因被告等妨害風化案件，不服台灣板橋地方法院98年度訴字第2342號，中華民國98年11月24日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第24122號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告甲○○與被告乙○○基於意圖營利強制使人為性交之犯意聯絡，被告甲○○因得知越南籍人士阮氏芳（NGUYEN THI PHUONG）與本國籍男子結婚取得本國居留證得入境來臺，被告甲○○遂於阮氏芳離婚返回越南時，向阮氏芳表示將介紹其在臺灣工廠工作，阮氏芳誤信為真，乃於民國94年9 月30日與被告甲○○共同以依親名義入境來臺，來臺後被告甲○○始告知工作性質為與不特定人從事性交為賣淫之工作，阮氏芳至此始知工作內容為性交易，即拒絕被告甲○○之要求，詎被告甲○○竟夥同姓名、年籍均不詳之數名成年男子，強行將阮氏芳帶至某不詳地點之咖啡館，由該數名不詳之成年男子圍住阮氏芳，脅迫阮氏芳交出護照，並強行扣留，被告甲○○復將阮氏芳帶往臺北縣三重市○○路○段40號3樓之9 ，再指示被告乙○○與阮氏芳同居一室，並將房門上鎖，由被告乙○○隨時監控控制阮氏芳行動，被告甲○○並以「如果不做，要還20萬元」等語恐嚇阮氏芳，復夥同某姓名年籍不詳之成年越南籍女子，由該女子以「不能逃走，逃走會被抓回來打死」等語恐嚇阮氏芳，阮氏芳因而心生畏懼而不敢抵抗，被告甲○○遂於一週後，將阮氏芳帶至三重市○○○街5號2樓203 室（起訴書略載為三重市○○○街5 號，應予補充），命阮氏芳與某大陸籍女子同住，並強迫阮氏芳與不特定之男客從事性交易，藉此強暴脅迫之方式，逼使阮氏芳違反意願與不特定男客從事性交易，且阮氏芳從事性交易之所得均悉數為被告甲○○所取得。

嗣於94年10月3 日阮氏芳俟機逃出，並訴警處理，始查悉上情，因認被告甲○○、乙○○二人均涉犯刑法第231條之1意圖營利強制使人性交罪嫌。

貳、證據能力部分：

一、證人阮氏芳於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，而偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查證人阮氏芳於偵查中接受檢察官訊問時，業經具結在案，有該結文1紙在卷可證（詳見97年度偵字第24122號卷，下稱偵查卷，第98頁），被告乙○○及其辯護人並未具體指摘證人阮氏芳於偵訊時之陳述有何顯不可信之情況，揆諸前揭說明，自難以此即認該於偵查中在檢察官面前所為之證述不具證據能力，因認證人阮氏芳於偵訊時所言均有證據能力，得作為證據。

二、證人阮氏芳於警詢中之證詞：按被告以外之人於審判中滯留國外，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3定有明文。

經查，證人阮氏芳業已於98年9 月間，在財團法人臺北市婦女救援社會福利基金會社工員陪同下，搭機返回越南，且因其並未持有本國合法護照，日後亦無法入境臺灣乙情，有原審法院公務電話查詢表3 紙附卷可佐（見原審卷第95至97頁），足認其符合上揭條文所規定之「審判中滯留國外」之法定事由。

而卷內並無任何證據顯示證人阮氏芳於警詢時所言，非出於其自由意思陳述，或受到警員不當之誘導，且該警詢過程係由員警親至證人阮氏芳當時遭收容之處所即內政部入出國及移民署收容事務大隊台北收容所製作筆錄，採取一問一答方式，就其訊問過程之客觀環境及條件觀之，證人阮氏芳於警局時之陳述，應係出於其真意所為之證述，其警詢陳述應具有可信之特別情況。

又證人阮氏芳於警詢所證述內容，均係本案主要事實存否之證明，則該審判外之陳述，具有證明犯罪事實存否之必要性，自屬灼明，揆諸前揭說明，證人阮氏芳於警詢時之證詞，應屬於上開刑事訴訟法所規定傳聞法則之法定例外情形，而具有證據能力。

三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。

經查，本件判決後開所引之證據，被告二人及其等之辯護人、公訴檢察官雖知上開證據資料為傳聞證據，於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成之情況，尚無任何違法取證之不適當情形及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據使用係屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

叁、被告乙○○部分：

一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，則有最高法院76年臺上字第4986號判例意旨可資參照。

再被害人之指訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎，亦有最高法院81年度台上字第3539號判決意旨足參。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年臺上字第128 號判例意旨可參。

二、本案檢察官認定被告乙○○有與被告甲○○共同以強暴、脅迫之方式，逼使證人阮氏芳與不特定男客從事性交易，無非係以被告甲○○、乙○○之供述、證人阮氏芳之證述及證人阮氏芳之護照影本、出境登記表、旅客入出境明細表及現場蒐證照片為其論據。

三、被告乙○○堅詞否認有何圖利而強制使人為性交之犯行，於原審供稱：伊於94年4月至同年10、11月間確有透過被告甲○○向房東陳宜青承租臺北縣三重市○○路○段40號3樓之9之房屋，然伊與被告甲○○僅係普通朋友關係，並不知道被告甲○○在經營應召站。

因伊與房東陳宜青住同一棟樓，被告甲○○過來找陳宜青時有時會帶越南籍或大陸籍女子到伊住處打牌，但伊不曾過問該些女子與被告甲○○之關係，被告甲○○有時會在伊住處打牌打到天亮，惟伊確不記得被告甲○○有單獨將外籍女子留在伊住處過夜之事；

又伊之左手上臂確有一「小鬼頭」之彩色刺青；

於原審則供稱：我跟甲○○是普通朋友而已，他那天是因為找不到房東才來我這邊聊天。

阮氏芳所言不實在，因為甲○○來找我的時候，我也不知道她是要來做什時麼的等語。

經查：㈠證人阮氏芳係於92年2 月18日與我國人民陳義芳結婚，於92年3月10日以依親名義來臺，迄至93年4月13日出境，旋於同年4月21日入境臺灣；

嗣於94年9月12日與其夫陳義芳離婚而於同年9月13日出境後，復旋於同年9月30日以依親名義，而與被告甲○○搭乘同一班機來臺，來臺後並曾與不特定男子從事性交易約2至3日，被告甲○○則取得其中一天之性交易所得等情，業據證人阮氏芳於警詢、偵查中證述在卷（見偵查卷第43頁、95頁），且為被告甲○○所不爭執，並有證人阮氏芳之外僑居留資料查詢2 紙、護照影本在卷可憑（見偵查卷第50至54頁、第77頁），故此部分之事實應堪認定。

㈡至被告乙○○辯稱其印象中被告甲○○並未曾帶外籍女子至伊租屋處居住，且其對被告甲○○圖利而媒介或強制證人阮氏芳來臺從事性交確不知悉乙節，則據被告甲○○於原審審理時以證人身分具結證稱：伊與被告乙○○是透過朋友「大炳」介紹認識的，伊經常出入臺北縣三重市○○路○段40號3樓之9被告乙○○租屋處。

94年9月30日當天伊剛出國回來，因為已經晚上11、12點了，伊又帶著太太及小孩，伊即打電話問被告乙○○，今天有無要住在那邊，可否借伊帶外勞住在那邊一晚，被告乙○○表示其在家，但是待會要出去，所以伊就帶證人阮氏芳過去住，隔天中午伊就去接證人阮氏芳出來去買衣服。

伊當時並沒有告訴被告乙○○阮氏芳來臺灣的目的係為賣淫，只有說伊帶朋友過去借住，亦未要求被告乙○○在阮氏芳住在被告乙○○住處的期間幫忙看管阮氏芳，或指示被告乙○○拿色情影片給阮氏芳看。

伊將阮氏芳帶離被告乙○○住處後，有帶阮氏芳到信義西街之房屋居住，原因係因為被告乙○○那邊只是借住一晚。

伊去接阮氏芳時，阮氏芳並未告訴伊其被被告乙○○騷擾之事。

且伊將阮氏芳從被告乙○○的租屋處帶走後，阮氏芳亦未再與被告乙○○有所接觸。

嗣阮氏芳第一天賣淫的所得，係由伊取得，伊並未分配給乙○○。

被告乙○○對於伊仲介阮氏芳來臺賣淫之事，確不知情等語明確（見原審卷第125至127頁）。

復參以證人阮氏芳於警詢時並能依憑記憶帶同警方至被告乙○○上址租屋處拍照存證，且指稱被告乙○○之身上有一類似動物形狀之刺青等情（見偵查卷第47頁、第70至71頁），足以認定證人阮氏芳確曾於被告乙○○住處留宿之情事，故雖被告乙○○於原審辯稱並未有外籍女子於其住處留宿云云，難以採信，惟被告甲○○亦證稱：被告乙○○對於其帶阮氏芳來臺之目的確不知情，足認被告乙○○辯稱其並未參與本件犯行，尚非無據。

㈢又被告甲○○供稱伊與證人阮氏芳於94年9 月30日抵臺當日已是深夜，且伊之妻子與小孩同前往機場接機，至其不及為證人阮氏芳尋找過夜處所乙節，核與證人阮氏芳於警詢時證稱：當時在機場接伊和被告甲○○的，是被告甲○○的老婆及2 個兒子，和一個被告甲○○的小弟等語相符（見偵查卷第45頁）。

至被告甲○○另供承：伊於94年10月1 日中午即前往被告乙○○上址租屋處接阮氏芳，並轉向熟識之房東陳宜青承租臺北縣三重市○○○街5號2樓203 室予阮氏芳居住，惟阮氏芳居住至同年10月3 日即逃跑乙節，則據證人陳宜青於原審審理時證稱：伊位在臺北縣三重市○○○街5號2樓203室之房屋張貼出租廣告後，被告甲○○打電話來承租，正常承租期間1年，但是被告甲○○先付伊2個月押金及1個月房租，並說要隔兩天才要拿證件來與伊簽約，伊即交付套房的鑰匙予被告甲○○。

但是隔了約3天，被告甲○○就打電話來說不租了，伊表示押金不能退還，一個月的房租也不能退，被告甲○○沒有表示意見，並馬上來交還鑰匙。

伊不知道實際住的房客是誰；

但被告甲○○表示不承租，並將鑰匙還給伊後，伊有去看房子裡面的狀況，有一些生活用品留下等語（見原審卷第120頁至124頁），足見被告甲○○供稱係因抵臺當日臨時找不到住處始將證人阮氏芳帶往被告乙○○之租屋處留宿一晚，然於翌日即將證人阮氏芳帶往臺北縣三重市○○○街5號2樓203室居住，嗣不到3日證人阮氏芳即逃跑等情應非子虛。

㈣證人阮氏芳雖於警詢、偵查中指稱其係遭被告甲○○以介紹其到臺灣工廠工作為由誘騙來臺後，復指示被告乙○○監視其行動，而以強暴、脅迫等手段使其從事性交易云云，其指訴情節則有以下所列前後不一，且與常情不符之處，而難予以遽信：⒈證人阮氏芳迭於警詢時、偵查中指稱：伊入境來台後，被告甲○○帶伊到三重的一家旅館，一到旅館，被告甲○○即命伊把身上的護照拿出來給他，被告甲○○命令被告乙○○與伊住同一個房間，由被告乙○○看管伊云云（見偵查卷第44頁、95頁）。

惟經檢察官質以其於警詢時另表示有一群看起來像黑社會的人圍在其身邊，而由被告甲○○扣留其護照乙節是否實在時，證人阮氏芳復改口稱：那是被告甲○○帶伊到上開旅館前，有先去一家咖啡廳，地點伊不知道，那時候就有很多很像黑社會的人圍著伊，伊當時還不知道被告甲○○是叫伊來台灣賣淫，伊以為只是來工作，當時伊不知道那些人在旁邊要做什麼云云（間偵查卷第95頁），則證人阮氏芳對離開機場後至抵達被告乙○○上址租屋處之前，究竟有無前往咖啡廳、而被眾多男子包圍乙節，前後供述已有矛盾、反覆不一之處。

況且參以證人阮氏芳係一年輕女性（72年次，詳細年籍資料及其外貌、體型照片詳見上卷第70至71頁、73頁證人阮氏芳之護照影本及現場照片），論體型、體力均無法與被告甲○○相抗衡，且證人阮氏芳來臺後之住宿、生活費用亦係由被告甲○○負責安排，倘被告甲○○果有意強行扣留證人阮氏芳之護照，何需費心先將證人阮氏芳帶至一咖啡店，而么喝一群看似黑道之人將證人阮氏芳包圍後，始令證人阮氏芳交出護照，無端干冒於公開場所自曝其犯行予旁人知悉，而遭人報警查獲之風險？證人阮氏芳前揭證述情節，似已與常情相違。

⒉證人阮氏芳復指稱：被告甲○○將伊帶至三重一間旅館，並命被告乙○○看管伊之房間有一扇窗戶，但是鎖死無法打開，房內也沒有電話，伊無法打電話跟外面連繫，被告乙○○也24小時看管伊。

吃飯時被告乙○○會買便當給伊吃，有時候也會帶著伊去買吃的。

該房間之窗戶向外看就能看到「小北百貨」之很大的招牌，且看管伊之被告乙○○也有帶伊到該家商店買洗髮精，所以警方帶同伊前往指認時伊一看到「小北百貨」就當場想起來，而能確認上址被告乙○○租屋處就是伊遭脅迫賣淫拘禁之處所。

伊在三重旅館住了約一星期，這段期間內伊有外出，被告乙○○會帶伊出去吃飯，但會隨時跟著伊云云（見偵查卷第45頁、72頁、95至96頁）。

惟衡以常理，若被告甲○○係以強暴、脅迫之手段而強逼證人阮氏芳與不特定男子從事性交易，為防止其逃跑，並指示被告乙○○全天候看管證人阮氏芳，則被告二人自會極力避免讓證人阮氏芳有外出之機會，以免其伺機向旁人呼救或逃跑之可能，豈會率予帶同證人阮氏芳外出至「小北百貨」、餐館等公共場所購物、用餐？且參以證人阮氏芳前即曾因與我國人民結婚而以依親名義而先後二次入境臺灣，其在臺居住期間合計長達2年餘（92年3月10日至93年4月13日，及93年4月21日至94年9 月13日），業經認定如上，是證人阮氏芳對於臺灣社會之風土人情自非全然陌生；

其於警詢時並表示自己之中文口說與聽力均可，是其警詢過程並不需通譯人員在場翻譯即可回答警員之詢問（見偵查卷第39頁），則縱然證人阮氏芳每次外出被告乙○○均會陪同，然依證人阮氏芳之中文口說能力、對臺灣社會之熟悉程度，其於公眾場所仍可輕易趁隙向旁人尋求救援而脫身才是，是證人阮氏芳前揭證述內容已悖於常理。

⒊證人阮氏芳復於警詢、偵查中指稱其在上址被告乙○○住處居住約一星期後，因為被告乙○○一直騷擾並暗示伊與其從事性行為，伊向被告甲○○反應後，被告甲○○即幫伊換到其他的住宿地方，那個地方剛好也有另一名大陸女子居住，該名大陸女子有跟伊說被告甲○○有交待其看管伊，而囑咐伊不要亂跑不要害其被懲罰，但伊住到這裡後行動自由即沒有被限制。

賣淫期間會有小弟開車來載伊，伊就在車上等，如果有電話打給開車的司機，司機就載伊去到目的地，旅館會有人來帶伊去房間。

伊大概做了3天，每天下午3點到隔日凌晨3點，總共做了2個客人。

因為伊不想賣淫，伊即趁跟伊住在一起的大陸女子外出時，剛好無人看管的時候逃跑，伊前後賣淫的期間只有3 天云云（見偵查卷第46頁、第96、97頁）。

然若證人阮氏芳係受到被告二人之強暴、脅迫手段始同意賣淫，於其賣淫期間應隨時皆有逃跑之可能，被告甲○○豈會僅因證人阮氏芳反應曾受被告乙○○騷擾，而為證人阮氏芳更換住所後，即不再限制其行動自由？亦與常情有違。

況證人阮氏芳係於94年9月30日入境臺灣，業據認定如上，若證人阮氏芳指稱其於上址被告乙○○住處遭拘禁一星期之久、嗣改居住於臺北縣三重市○○○街5號2樓203室房並開始接客，3天後即逃跑乙節為真，應認證人阮氏芳至遲於94年10月10日左右即已脫離被告二人之掌控（起訴書載稱證人阮氏芳係於94年10月3日俟機逃出，其認定時點顯有矛盾）。

則倘其為避免被告二人打聽其行蹤而再度強逼其從事性交易，證人阮氏芳自應即刻報警而尋求相關單位之庇護，而得以早日返回越南，惟證人阮氏芳卻遲至其護照期限屆至後翌日（即97年2月13日），始出面向內政部入出國及移民署臺北外國人收容所自首，並於同年5月1日於警局製作筆錄舉發其遭被告甲○○誘騙來臺之事，有內政部警政署刑事警察局移送書所檢附之偵查報告（見97年度他字第3434號卷第2頁）、證人阮氏芳之外僑居留資料查詢2 紙、護照影本在卷可憑（見偵查卷，第50至54頁、第77頁）在卷可憑，顯已與一般遭人蛇集團誘騙至國外賣淫之女子其身心俱受創之情形下，急於返回本國休養之情形相悖。

復衡酌證人阮氏芳於97年5月2日第二次警詢筆錄製作時，即請求承辦檢察官儘速為其找到安置處所（見偵查卷第56頁），嗣於偵查中果然即由相關單位安置於家園中心（見偵查卷第94頁），足認證人阮氏芳確有因護照到期，希冀透過司法單位介入，以使其脫離遭移民署收容之境況，嗣並得由我國政府機關為其擔負返國費用，故捏稱係遭被告二人誘騙來臺賣淫之動機。

⒋綜上所述，證人阮氏芳自被告甲○○為其承租之臺北縣三重市○○○街5號2樓203室住處逃跑後2年餘，亦即其護照期限屆滿後翌日始向內政部入出國及移民署臺北外國人收容所自首，且其關於被告二人係如何以強暴、脅迫手段迫使其與不特定男性從事性交易部分之證述內容復有上開矛盾、不符常情之處，自難遽採為對被告乙○○不利之認定。

四、綜上所述，本件被告乙○○雖有提供其租屋處予證人阮氏芳借住一晚之行為，然依被告甲○○之證述，被告乙○○僅係純粹基於友誼，而應允被告甲○○讓證人阮氏芳於其住處留宿一晚，是本院對被告乙○○是否有與被告甲○○圖利而強制使女子為性交或圖利而媒介女子與他人為性交行為之犯行，有犯意聯絡及行為分擔乙節，猶有合理之懷疑，認尚未達有罪之確信，即難逕為對被告乙○○不利之認定。

此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告乙○○確有如公訴意旨所述之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，其犯罪尚屬不能證明。

肆：被告甲○○被訴意圖營利強制使人性交部分：

一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照）。

又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

二、本案檢察官認定被告甲○○係以強暴、脅迫之方式，逼使證人阮氏芳與不特定男客從事性交易，無非係以被告甲○○、乙○○之供述、證人阮氏芳之證述及證人阮氏芳之護照影本、出境登記表、旅客入出境明細表及現場蒐證照片為其論據。

被告甲○○堅詞否認有起訴意旨所指之犯行，於原審供稱：伊與證人阮氏芳係於越南經由仲介「金仔」介紹而認識，證人阮氏芳表示其有合法護照，想要來臺從事性交易，希望伊先代墊機票、來臺後之生活費用等款項，再由其來臺後從事性交易所得中扣除，伊斯時本就在從事媒介外籍女子來臺賣淫之工作，阮氏芳又聲稱來臺後可為伊介紹更多小姐，伊始會幫阮氏芳代墊機票費用，而與其一同於94年9 月30日入境臺灣。

阮氏芳於10月1 日晚上即有接客，伊有收到阮氏芳當日性交易所得。

嗣阮氏芳於94年10月2 日亦有接7、8個客人，但應召站司機於10月3 日到阮氏芳上址租屋處欲接送其上班時，阮氏芳即已不見蹤影。

伊並未施用任何強暴、脅迫手段迫使阮氏芳從事性交易；

於原審亦供稱：沒有強迫阮氏芳，沒有控制阮氏芳的行動，且本案應為最高法院96年度台上字第6942號判決效力所及，且已執行完畢等語。

經查：㈠證人阮氏芳於警詢、偵查中，關於其與不特定男性從事性交易係因受被告二人以強暴、脅迫手段迫使所致部分之證述內容有上開矛盾、不符常情之處，業經本院認定如上，自難採為對被告甲○○不利之認定。

㈡惟被告甲○○自白其意圖營利，而媒介、容留證人阮氏芳與不特定男性為性行為，並取得證人阮氏芳於94年10月1 日之性交易所得乙節，則核與證人阮氏芳於警詢、偵查中證稱：伊換至新的住宿處的隔天，被告甲○○有叫伊去賣淫，並指示另一個小弟（不是被告乙○○）當司機載伊去其他旅館賣淫，伊不知道那些旅館的地址，到旅館時，有人會帶伊去房間，到房間時，客人已經在房間裡面。

載伊的那名小弟跟伊說向客人收3000元或4000元，收完後把錢交給小弟，其會轉交給被告甲○○，接客完之後，那名小弟會載伊回伊居住的旅館，伊賣淫期間約三天，二個客人等語相符（見偵查卷第46頁）。

從而，被告甲○○自白其意圖營利而媒介、容留證人阮氏芳與他人從事性行為，與事實相符，堪予採認。

㈢基上所陳，本件依卷內現存之證據，僅足以認定被告甲○○係犯刑法第231條意圖營利，媒介、容留女子與他人從事性行為罪，公訴意旨未察，僅憑證人阮氏芳片面而有瑕疵之指訴，遽認被告甲○○係犯同法第231條之1之意圖營利強制使人為性交罪嫌，容有未洽。

三、被告甲○○自94年12月1 日起至95年11月13日止，與張金萬（由臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第425 號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經最高法院以96年度台上字第6942號駁回上訴確定）、陳正利（另由臺灣雲林地方法院以95年度訴字第957號審結）、李存沿、沈燕能（上2人由同法院以95年度訴字第827號各判處有期徒刑1年，均緩刑3年）、劉慧華、李阿娜、張斐然、李元、徐繹棋、林雲龍、黃鴻翔、蘇啟政、林瑞興等人（上9 人由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官另案偵辦）共同基於意圖使女子與他人為性交行為，而引誘、媒介、容留以營利之犯意，成立外籍女子應召站，由被告甲○○攜同翻譯李阿娜至印尼引誘、媒介印尼籍女子DASUNI（由同法院以95年度訴字第827 號另行審結）、UUN UNARI（綽號：水晶）、SUSAMTI（綽號：仙蒂）、NUR ASIYAH（綽號：露露）來臺從事性交易，並在臺引誘、媒介已入境臺灣之泰國籍女子HSU NET NAPA（譯名：許念妮）、越南籍女子HOANG THI VAN、DANG THIGON（綽號：豆豆）、越南籍女子NGUY-ENTH INGOC PHAT及中國大陸女子陳愛菊、陳文平等人從事性交易。

被告甲○○於DASUNI、UUNUNARI、SUSAMT I、NURA SIYAH、HSUNETNAPA、HOANG THIVAN、DANG THI GON、NGUY-ENTH INGO-CPHAT、陳愛菊、陳文平等10人在臺灣期間，先後：⑴於95年3月間命在其應召集團從事司機工作之張金萬，載送DASUNI至陳正利所經營位於雲林縣斗六市○○路599號之「女兒鄉美容養生館」內從事性交易。

⑵於95年5、6月間再命張金萬將DASUNI、NGUY-ENTH INGOC PHAT載送至李存沿、沈燕能所經營設址在雲林縣斗六市○○○路○段411號之「學生妹美容坊」從事性交易。

嗣於95年8月9日22時許，沈燕能媒介男客李允中與DASUNI在「學生妹美容坊」性交易，適雲林縣警察局督察室接獲線報，會同雲林縣警察局斗六分局前往「學生妹美容坊」，當場查獲上情，並扣得潤滑劑2瓶、使用過之保險套2個、未使用過保險套1個、媒介性交易犯罪所得2,800元、帳冊1本、DJON GOINA護照1本、NGUYENTH INGOC PHAT護照1本等物。

⑶於94年12月1日至95年11月13日間，命張金萬將UUNUN ARI、SUSAMTI、NUR ASIYAH、HSU NETNAPA、HOANG THI VAN、DANGTHI GON、陳愛菊、陳文平等人分別載送至張斐然、李元、徐繹棋、林雲龍、黃鴻翔、蘇啟政、林瑞興等人所經營之「比佛利汽車旅館」（址設桃園縣蘆竹鄉○○路197之9號）、「27美容坊」內（址設雲林縣林內鄉○○路○段48號、50號）從事性交易，而涉犯刑法第231條意圖營利，引誘、容留、媒介女子與他人為性交行為罪（下稱前案），業經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第425號判處有期徒刑1年5月，減為有期徒刑8月又15日，嗣並經最高法院於96年12月6日以96年度台上字第6942號駁回上訴確定等情，有原審被告前案紀錄表及前揭判決書各1份附卷可稽（見偵查卷第114至124頁，下稱前案）。

四、而按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年台上字第1079號、95年台上字第3937 號 、95年台上字第4686號判決意旨），查被告甲○○涉犯本案之犯罪時間係94年9 月30日至同年10月3 日（即證人阮氏芳入境臺灣後，與不特定男客從事性交易約3 天之期間），與前案犯罪時間係自94年12月1日起至95年11月13日相較，中間僅間隔約不到2個月。

而證人阮氏芳於警詢、偵查中亦一再提及伊居住在被告乙○○上址租屋處，及嗣居住在臺北縣三重市○○○街5號2樓203室時，分別有見到不知真實姓名年籍之越南籍女子及大陸籍女子各乙名（見偵查卷第45至46頁、第96至97頁）；

被告乙○○則供承94年4 月至同年10、11月間伊承租臺北縣三重市○○路○段40號3樓之9 房屋期間，被告甲○○過來伊住處打牌時，有時會帶越南籍或大陸籍女子一同來等語（見偵查卷第18頁、第105至106頁），均足徵被告甲○○辯稱其於96年9 月底、10月初之前，即已為圖利而媒介、容留外籍女子與他人為性行為之犯行乙節非虛，被告甲○○既基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆持續實行媒介、容留外籍女子與他人為性行為，則本案與前案間應具有集合犯之實質上一罪關係，故本案與前案為實質上一罪之同一案件。

則本案檢察官提起公訴之事實自為前案確定判決既判力效力所及。

從而，本案被告被訴之事實，既曾經有罪判決確定，揆諸前揭法律規定及判例意旨，自應為諭知免訴之判決。

又刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第300條之餘地，亦有最高法院71年度台上字第6600號判決意旨可資參照。

本件既經認定非屬科刑或免刑判決，自無庸變更起訴法條，附此敘明。

伍、原審因而為被告乙○○無罪及被告林志誠部分免訴之判決，核無不當。

一、檢察官上訴意旨以：㈠檢察官於98年9月30日準備程序聲請對被告2人進行測謊鑑定，以補被害人之證述，按測謊結果對被告之犯行是否成立，具關鍵性之影響，原審未予調查，亦未交代不予調查之理由，顯未盡調查之能事。

㈡阮氏芳確曾於被告乙○○住處留宿之情事，為原審所認定，顯見被告乙○○確實應被告甲○○之要求而提供住處，而證人甲○○於原審已證稱被告乙○○知悉其從事人力仲介及仲介賣淫，則被告甲○○於深夜11、12點帶同一外籍女子向被告乙○○借用住處，被告乙○○竟予同意並與被害人阮氏芳共同於該處過夜，其所為不無幫助被告甲○○為刑法第231條犯行之可能。

㈢甲○○前經台灣高等法院台南分院以96年度上訴第425 號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經最高法院以96年度台上字第6942號駁回上訴確定之案件，係以與他人共同成立應召集團之方式為刑法第231條犯行，行為地均在雲林縣斗六市，而本件係被告甲○○以自己之金錢支付被害人阮氏芳入境之費用，阮氏芳自行進行性交易後償還前開費用，性交易地點均在台北縣，是兩案犯罪之手段與地點均不同，原審未加以論析，逕以兩案犯罪時間接近，即認本案受前案判決效力所及而為免訴判決，係屬理由不備云云。

二、惟查：㈠測謊報告僅得作為判決參考，不足據為認定被告犯罪之惟一證據，按本件起訴所憑證據僅有被害人單方之指訴，而被害人之指訴復有前後不一及與常情不符之瑕疵而無足採。

承前所述，本案並無積極證據足證被告乙○○有公訴意旨所指之犯行，則本案縱經測謊，無論該測謊報告結果為何，於未能積極提出其他證據之情形下，均無法據為本案認定被告犯罪之依據，是測謊鑑定於本案實無必要，且公訴人於原審審理期日審判長於證據調查完畢後，亦曾詢問尚有證據請求調查？公訴人當場表示：「無。」

證據聲請調查，則原審就測謊鑑定是否採行自無庸予以論酌，上訴意旨指摘原判決就此請求未予交代，顯已失據。

㈡被告甲○○於原審證述內容：「94年9月30日當天伊剛出國回來，因為已經晚上11、12點了，伊又帶著太太及小孩，伊即打電話問被告乙○○，今天有無要住在那邊，可否借伊帶外勞住在那邊一晚，被告乙○○表示其在家，但是待會要出去，所以伊就帶證人阮氏芳過去住，隔天中午伊就去接證人阮氏芳出來去買衣服。

伊當時並沒有告訴被告乙○○阮氏芳來臺灣的目的係為賣淫，只有說伊帶朋友過去借住…，伊將阮氏芳帶離被告乙○○住處後，阮氏芳亦未再與被告乙○○有所接觸。」

，此與被告甲○○證稱被告乙○○知悉其從事人力仲介等情並不違背，且甲○○亦明確證稱並無告知被告乙○○阮氏芳來台之目的是為賣淫，則被告乙○○於未知悉阮氏芳之來台目的之前提下，基於朋友情誼，將租屋處借予甲○○供外勞暫借住一晚之行為，曷能遽論以幫助甲○○為刑法第231條犯行？㈢被告甲○○涉犯本件之犯罪時間係94年9月30日至同年10月3日，與前案犯罪時間係94年12月1 日起至95年11月13日止，二者間隔不到2 月，而證人阮氏芳於警詢、偵查中亦提及伊居住在告乙○○上址租屋處及嗣後居住於台北縣三重市○○○街5號2樓203室時，分別有見到不知真實姓名年籍之越南女子及大陸籍女子各乙名（見偵查卷第45至46頁、96至97頁），被告乙○○則供稱94年4月至同年10、11月間，伊承租台北縣三重市○○路○段40號3樓之9房屋期間，被告甲○○過來伊住處打牌時，有時會帶越南籍女子或大陸籍女子一同來等語（見偵查卷第18頁、105至106頁）。

均足徵被告甲○○辯稱其於96年9月底、10月初之前，即已為圖利而媒介、容留外籍女子與他人為性行為之犯行乙節非虛，被告甲○○既基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地反覆持續實行媒介、容留外籍女子與他人為性行為，犯意並無中止或變更之情。

則本案與前案間應具有集合犯之實質上一罪關係，並不因行為地點在雲林縣斗六市或台北縣三重市而有所影響，故本案與前案為實質上一罪之同一案件，本件檢察官對被告甲○○提起公訴之事實既為前案確定判決效力所及，原審即應依法而為免訴之判決。

㈣綜上，本件公訴人仍執前詞指摘原判決不當，核為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官吳國南到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 林恆吉
法 官 楊照男
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日