臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2192,20101209,2

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2192號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳國忠
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第29號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第24756號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳國忠販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾陸年。

扣案第一級毒品海洛因拾肆包（淨重貳拾玖點伍捌公克，純質淨重合計陸點肆貳公克）、第二級毒品甲基安非他命貳拾捌包（淨重合計貳佰肆參點參參公克，純質淨重合計玖拾玖點參捌公克，驗餘淨重合計貳佰肆拾貳點柒陸公克）、第一級毒品海洛因外包裝袋拾肆只及第二級毒品甲基安非他命外包裝袋貳拾捌只均沒收銷燬之。

事 實

一、陳國忠前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院於86年3月18日以86年上易字第824號判處有期徒刑10月確定，復因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方院以85年訴字第1763號判處有期徒刑5年10月，嗣經臺灣高等法院及最高法院駁回上訴，於86年9月11日而確定，上開2罪經定應執行刑為6年4月確定；

又因違反藥事法案件，經臺北地方法院於87年12月28日以86年訴字第2507號判處有期徒刑6月確定；

另因妨害自由、偽造文書及違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺北地方法院判處有期徒刑8月、4月及3年2月，妨害自由及偽造文書部分，經臺灣高等法院以87年上訴字第4082號及最高法院以88年台上字1675號駁回上訴，而於87 年10月22日確定，違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，經最高法院以88年台上字1675號發回臺灣高等法院，經臺灣高等法院於88年9月2日以88年上更一字第225號判處有期徒刑2年、2年，應執行3年6年確定，上開3罪經定應執行刑為5年。

上開罪刑經接續執行，於96年3月22日縮短刑期假釋出監，迄於97年3月11日假釋期滿未經撤銷而執行完畢；

又於97年間，因施用毒品案件，經依臺灣高雄地方法院以97年度審毒聲字第1129號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年6月30日停止戒治出所，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年7月6日為不起訴處分確定。

二、陳國忠詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命係毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及 第二級毒品，不得非法販賣、持有之，竟基於意圖販賣第 一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，以營利為 目的，於98年9月8日20時許，在臺北縣新莊市○○○路50 巷口，以不詳之代價，向真實姓名年籍資料不詳之成年男 子處，購入第一級毒品海洛因共14包（淨重29.58公克，純 質淨重合計6.42公克）及第二級毒品甲基安非他命共28包 （淨重合計243.33公克，純質淨重合計99.38公克；

驗餘淨 重合計242.76公克），並將所購得之毒品藏放於所駕駛之 汽車車號9521-QM號自小客車之排檔桿下方及汽車右後方內 裝夾層內，準備日後再分裝販賣予不特定之人，嗣陳國忠 於交易毒品完成後，即於車內施用第一級毒品海洛因及第 二級毒品甲基安非他命以解毒癮（陳國忠施用毒品部分經 分別判除有期徒刑七月、五月，定應執行刑十月確定）， 並在車內等待其兒子陳思瑋前來後欲一同離去，但因施用 毒品後精神狀況不佳，旋於翌日（即9月9日0時30分），與 陳思瑋同時於上址為警查獲(陳思瑋販賣毒品之犯行經檢察 官另為不起訴處分)，並扣得前揭第一級毒品海洛因共14包 、第二級毒品甲基安非他命共28包、電子磅秤1台、行動電 話3支（含SIM卡門號0000000000及0000000000號）及現金 新臺幣（下同）155,000元。

二、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人、辯護人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。

揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊之上訴人即被告固不否認有於上揭時、地，為警攔檢，於所駕駛之汽車M號自小客車之排檔桿下方及汽車右後方內裝夾層內，遭警當場查獲持有第一級毒品海洛因14包、甲基安非他命28包，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之意圖，辯稱：扣案毒品係因「姜維剛」之前共積欠伊90餘萬元，於98年9月8日當天突然遇到姜維剛，乃向其討債，姜維剛保證當晚清償部分債務，為證明其必如期清償，才將扣案之毒品、磅秤等工具全數交給伊質押，伊遭警察查獲之時，即是為了等姜維剛前來清償債務，並交還擔保品，並無販賣之意圖云云。

二、經查：

（一）警方係於98年9月9日凌晨3時許，在台北縣新莊市○○○路路旁，查獲被告所駕搭載陳思瑋車牌號碼為9521—QM之自小客車後，在該自小客車之排檔桿下方及汽車右後方內裝夾層內，警方當場發現內有不明粉塊狀12包及粉末2包及不明晶體28包乙節，業據被告於警詢、偵查及原審、本院審理中供述明確，並有臺北縣政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押目錄表及自願受受搜索同意書等件在卷足憑。

而上開12粉塊狀及2包粉末經送鑑結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（合計淨重29.58公克，純質淨重合計6.42 公克），此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室98年10月8日調科壹字第09823026930號鑑定通知書1紙在卷足憑，另扣案之晶體28包經送鑑結果，確屬第二級毒品甲基安非他命（淨重合計243.33公克，純質淨重合計99.38公克；

驗餘淨重242.76公克），此亦有內政部刑事警察局98年9月30日刑鑑字第0980129954號鑑定書1紙可憑，是被告持有上開海洛因及甲基安非他命毒品之事實，足堪認定。

（二）被告雖辯稱伊扣案毒品係因「姜維剛」欠伊錢交給伊質押云云。

然查： ⒈惟被告就如何及因何原因取得本件海洛因、甲基安非他 命等毒品，從警詢所供「江姓男子看我剛出獄，經濟不 好，拿上述查扣之毒品給我，讓我拿去變賣換取現金」 等語（見偵查卷第6頁）、臺灣板橋地方法院檢察署偵查 時初訊所供「我朋友好意要給我這些毒品拿去賣用來安 家」、「坦承意圖販賣而持有毒品，我從頭到尾都有坦 承，他拿給我時我當然有心動要拿去賣」等語（見偵查 卷第82頁），嗣後於偵查中乃至審理時又改稱「姜維剛 說可不可以他拿毒品來抵債」云云。

揆諸被告所辯，其 中關於持有毒品之原因，究係因債抵押，或寄放、交付 之人、交付時間，前後不一，已值懷疑。

⒉ 再徵諸，毒品向來為政府重點查緝之目標，且涉及毒品犯罪，刑責尤重，持有毒品或從事不法毒品交易者，莫不謹慎小心以防止遭警員查獲，而依本件查獲之客觀事實以觀，被告持有海洛因14包、甲基安非他命28包，數量之大，扣案甲基安非他命之純度又高達98％，該些毒品價值應屬高昂，再轉賣流入市面，所得獲利至為可觀，持有者實無任意轉交他人「寄放」、「抵債」之可能。

而以被告僅知對方為「姜維剛」之人，對於其人之年籍、住址等詳細資料及如何聯繫、其所欠被告之債務數額為何均無所知情形觀之，顯見被告與該「姜維剛」之人並不相熟識，彼此間應無一定之信任，該「姜維剛」之人當無可能將本案數量眾多之毒品當作抵押債務之用，承擔日後向被告贖回時，被告若已報警處理，將遭致警員查獲己身風險之理，是被告所辯係因「姜維剛」之人無法支付伊欠款，而將扣案毒品與電子磅秤等物品當作抵押物，日後再贖回云云，顯屬虛構之詞，不足採信。

⒊再者，被告於87年入監，嗣後於96年3月22日縮短刑期假釋出監，又於97年6月24日入監至98年8月22日因停止處分執行出監，而被告於96、97、98年度均無收得稅申報資料，另被告於臺北富邦銀行雙連分行之000000000000號帳戶自96年1月1日至98年12月31日，其金額最高有60餘萬，其餘大約均維持10餘萬元之內，而被告本身並無固定之收入來源，顯見被告本身經濟狀況並不佳，是被告是否有能力借貸95餘萬元予被告所稱「姜維剛」之人，顯有疑義，此分別有臺灣高等法院被告前案紀錄表、財政部臺灣省北區國稅局中和稽徵所99年9月13日北區國稅中和二字第0991025959號函、臺北富邦銀行雙連分行金融服務99年9月28日北富雙連字第0991000173 號函附卷可稽。

被告雖辯稱其父親陳有利於92年死亡後，經全體繼承人同意登記在父親名下綽落門牌號碼台北市中山區○○○路○段98號房地持有3分之1所有權以被告母親蔡月娥名義登記取得，96年8月被告母親出售該房地，分得2千餘萬元之價金後，曾交付300萬元予被告，被告先寄託胞妹陳佩君代為保管於需款時，再請胞妹匯付，故借款與姜維剛的金錢50萬元即是於96年10月17日經陳佩君匯交被告，被告再交予姜維剛，另35萬則是被告於97年6月23日與姜維剛一同駕車前往台中時，將款項放在車上，之後被告遭警方查獲吸食毒品，姜維剛趁機將被告所有35萬元一併帶走，上開期間姜維剛陸續向其借款數千元或1、2萬元不等，此部分計10餘萬元，共計姜維剛向其借款約95萬元，並提買賣契約書1份及匯款單2紙為證，惟被告本身經濟狀況並不佳，且大都在監獄中，並無固定收入，衡諸常情，被告斷不能借款給其所不熟識無法提供年籍及聯絡方式所謂「姜維剛」之人達95萬餘元，是被告辯稱伊確實有出借金錢給姜維剛，尚不足採。

⒋ 綜上，被告辯稱扣案毒品係因「姜維剛」欠伊錢交給伊質押云云，此係被告臨訟杜撰之詞，不足採信，上開毒品應是被告自不詳人士所購買而持有。

（三）再本案主要爭點，即為被告所持有前揭海洛因及甲基安非他命，是否係基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利之故意。

經查如前所述，被告於98年9月9日被查獲當時其臺北富邦銀行雙連分行之000000000000號帳戶僅有64,408元，被告身上僅有155,000元現金，可見被告當時經濟狀況非極為富裕；

再者海洛因及甲基安非他命不僅價格高昂，且具有極易溶於水或酒精、易受潮變質、保存不易特性，一般單純施用者均僅分次購買少量而可供短期施用之毒品，待用盡時再行購入，以避免毒品變質無法施用或遭警查獲移送法辦沒收毒品造成慘重之損失。

且依據英國藥學協會所編之「Clarke's Isolation andIdentification of Drugs」一書所載，海洛因之人體一般使用量為每４小時施用至10毫克，即每日約30至60毫克，最低致死劑量為200毫克（即0.2公克）；

甲基安非他命之估計最低致死劑量則為1公克，此經行政院管制藥品管理局91年2月1日管檢字第102579號函釋明確。

是依被告於偵查中供述其每日之平均施用量相較，被告所持有之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量，已遠超過其平日之施用量，足以認定其所持有之第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命數量，除滿足其自身施用外，尚有剩餘販予他人，本案應認被告係基於販售海洛因、安非他命以營利之意圖而向不詳姓名之人購入扣案之海洛因及甲基安非他命應可明確。

(四)綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，故意圖營利而販入毒品，雖未及販出，仍依販賣既遂罪論處，是核被告前揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、2 項之販賣第一級、第二級毒品罪。

被告以一販入之行為，同時販入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。

又被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

經查被告所為上揭販賣第一級毒品海洛因之犯行固值非難，惟並未因前開販賣行為而獲有利益，所查獲之第一級毒品海洛因數量為29.58公克，而甲基安非他命雖為243.33公克，然與一般通常情形之販賣第一級毒品海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別，而販賣第一級毒品海洛因之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑，並依法先加後減。

四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查，被告上開行為，係犯販賣第一級、第二級毒品罪名，原審認定被告係持有第一級、第二級毒品罪，尚有未洽。

被告之上訴意旨否認犯罪，核無理由，公訴人之上訴意旨指被告有販賣第一級、第二級毒品毒品為有理由，本件自屬無可維持，應予撤銷改判。

爰審酌被告正值青壯之年，不思正當營生，竟思販入第一級、第二級毒品供人施用以牟利，戕害他人身心健康，犯後復否認犯行，不思悔改，惟本案販賣毒品尚未賣予他人等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

五、扣案之海洛因14小包(淨重合計29.58公克、純質淨重合計6042公克)、甲基安非他命28包（驗餘重合計242.76公克，純質淨重合計99.83公克）均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定沒收銷毀之；

包裹海洛因之外包裝14只及甲基安非他命28只（因與毒品於物理外觀上附合而難予析離，且如強予析離至完全無殘渣留存，將耗費相當之時間、人力與經費，於經濟上顯無實益，依社會一般通念，堪認該包裝袋已與查獲之毒品結合成為一體而無從強加析離），是上開毒品既屬毒品危害防制條例18條第1項前段所規定之違禁物，其外包裝袋亦應併予沒收銷燬之，附此敘明。

至扣案電子磅秤1台、行動電話3具、現金155,000元，並無積極證據足認與被告本件犯行有何直接關聯性，爰不並予宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第65條第2項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳紀語
中 華 民 國 99 年 12 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。