臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2226,20101229,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2226號
上 訴 人
即 被 告 劉盈佑
選任辯護人 唐琪瑤律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院98年度審訴字第998 號，中華民國99年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3033號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉盈佑未經許可，持有槍枝之主要組成零件，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，有期徒刑如易科罰金及併科罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日；

扣案之土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）壹支沒收。

事 實

一、劉盈佑於民國95年9 月間，因犯未經許可持有子彈罪，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第899 號判決，判處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣1 萬元，有期徒刑如易科罰金及併科之罰金如易服勞役，均以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算 1日確定，嗣因中華民國96年度罪犯減刑條例施行，經同院以96年度聲減字第2394號裁定，減為有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣5 千元，易刑處分之折算標準仍同上而確定在案，其於96年11月13日易科罰金執行有期徒刑完畢。

二、劉盈佑明知可供組成有殺傷力槍枝之槍管屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第3項所定之槍砲主要組成零件，非經主管機關許可，不得持有。

竟於前案判決及罪刑執行完畢前之92年11月間某日，在桃園縣中壢市之「中壢槍械城」以新臺幣 1萬8 千元，購買土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支，並放置在新竹縣橫山鄉○○村○○街85號住處而持有之。

嗣於98年3 月31日下午2 時10分許，經警持臺灣新竹地方法院法官核發之搜索票，至上址執行搜索而扣得其所有之土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支，及非屬槍砲、彈藥主要組成零件之金屬彈匣（銀色）1 個、塑膠槍身1 個、子底火1 盒等物，因而查出上情。

三、案經臺北縣政府警察局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

二、有關本件判決所引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，上訴人即被告劉盈佑及其辯護人於本院審理時均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未爭執（見本院99年12月15日審理筆錄第2 頁），本院審酌該陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，認以之作為證據為適當，依前揭規定，自有證據能力。

貳、認定事實之理由

一、訊據被告於本院審理時坦承於事實欄所示時地持有本件扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支等情，惟辯稱：我以為上開槍管為玩具槍械之槍管，我沒有違法持有管制槍管之犯罪故意，亦不知購買上開槍管為法律所處罰之犯罪行為，依犯罪情節，可依刑法第16條規定減輕其刑云云。

二、經查：

（一）本件扣案之土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支，係經員警持搜索票於98年3 月31日下午2 時10分許，在被告新竹縣橫山鄉○○村○○街85號住處搜索查扣之事實，業經被告於警詢、檢察官偵查，原審及本院訊問時坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第3033號偵查卷第6 至8 、41至42頁、原審卷第19頁背面、43頁背面、47頁背面、51 至53頁，本院99年12月15日審判筆錄第2 、3頁）。

核與證人即被告之父親劉裕德於警詢證述情節相符（見同上偵查卷第9 至10頁），復有臺北縣政府警察局搜索扣押筆錄（見同上偵查卷第12至14頁）、扣押物品目錄表影本1 份（見同上偵查卷第16頁），及現場照片8 張（見同上偵查卷第17至20頁）在卷可佐，此部分事實堪以認定。

（二）本件扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認其槍管本身為土造金屬製成，金屬基座可與前述槍管組裝使用，有該局98年5 月19日刑鑑字第0980048384號鑑定書可稽（見同上偵查卷第29頁）。

偵查檢察官及原審為查明本件扣案土造雙管霰彈槍槍管及所附基座，可否供組裝槍枝使用，再函請內政部及內政部警政署刑事警察局予以說明，內政部及內政部警政署刑事警察局認本件扣案雙管霰彈槍槍管（含基座零件），係屬內政部 86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告之槍砲主要組成零件；

經組裝後，可供其他具殺傷力槍枝換裝使用等情，此有內政部98年11月19日內授警字第0980872022號函、內政部警政署刑事警察局99 年3月16日刑鑑字第0990024524 號函可考（見同上偵查卷第53頁、原審卷第36頁），足認被告持有之本件扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支，確屬於槍枝之主要組成零件，經組裝後，亦可供其他具殺傷力槍枝換裝使用無誤。

（三）被告雖辯稱其以為本件土造雙管霰彈槍槍管為玩具槍械之槍管，無違法持有管制槍管之犯罪故意，亦不知持有上開槍管為犯罪之行為云云。

惟本件扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件），經組裝後，可供其他具殺傷力槍枝換裝使用，屬槍枝之主要組成零件，已如前述，被告空言辯稱其誤將之認為玩具槍械之槍管，顯屬無據。

又按「未經許可，持有槍枝主要組成零件者，得處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3 百萬元以下罰金。」

槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項定有明文。

而可發射金屬或子彈之具有殺傷力之槍枝，因對人生命、身體與社會秩序均有重大危害，凡未經主管機關之許可，持有上述槍枝或其主要組成零件者，均為觸犯刑事法律之行為，廣經政府及媒體宣導，此為國民生活基本常識，被告教育程度為二專畢業（見同上偵查卷第6 頁），為有正常智識能力之成年人，當不能諉為不知法律。

此外，「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

刑法第16條雖定有明文。

但其所稱不知法律，揆諸最高法院20年非字第11號判例要旨，係指對於刑罰法令有所不知，且其行為不含有惡性者而言。

被告非法持有本件可充為具殺傷力槍枝組成零件之土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件），其行為於客觀上已具惡性。

況查，被告於繼續持有本件土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）之期間，尚曾另犯事實欄所示之未經許可持有子彈罪並受有期徒刑執行，有本院被告全國前案紀錄表可稽，被告對其持有本件扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件），當有違法之認識與犯罪意欲，其執前詞為辯，殊無可採。

三、綜上所述，本件被告犯罪事證明確，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判之理由

一、按未經許可持有槍砲之主要組成零件者，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍砲之主要組成零件，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

此與司法院院解字第3632號解釋所稱，寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為繼續，並不相同（最高法院98年度臺上字第3768號判決、97年度臺上字第3693號判決參照）。

查本件被告於92年11月某日即持有本件扣案之土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件） 1支，而於98年3 月31日始被查獲，依上開判決意旨，被告犯罪於92年11月某日即已成立，嗣至持有行為終了時乃為犯罪完結。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪。

原審據上事實認定，對被告予以論罪科刑，固非無見。

惟按刑法第47條第1項規定累犯之成立，以曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免「後」，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為要件。

繼續犯於實行犯罪行為時，犯罪即已成立，故犯罪在有期徒刑執行完畢之前，無從認定其對於刑罰反應力薄弱，即與累犯之要件不合（最高法院70年臺上字第1521號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院81年法律座談會提案刑事類第13 號 研討結果意旨參照）。

被告固曾於95年9 月間，因犯未經許可持有子彈罪，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第899 號判決，判處有期徒刑4 月，併科罰金新臺幣1 萬元，有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役，均以銀元3 百元即新臺幣9 百元折算1 日確定，嗣因中華民國96年度罪犯減刑條例施行，經同院以96年度聲減字第2394號裁定，減為有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣5 千元，易刑處分之折算標準仍同上而確定在案，其於96年11月13日易科罰金執行有期徒刑完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。

但本件被告所犯之未經許可，持有槍枝之主要組成零件罪，雖為繼續犯，惟被告於最初持有之時即92年11月間某日，犯罪已然成立，且在上開有期徒刑執行完畢之前，依上開說明，核與累犯之要件不合。

原判決未查，認定被告成立累犯，據以加重其刑，核其實體法則之適用，容有未洽。

而被告持有土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件），經組裝後，可供其他具殺傷力槍枝換裝使用，對他人生命、身體安全形成潛在威脅，並危及社會秩序與公共安全，被告有前述未經許可持有子彈之犯罪前科，在該案所宣告及減處之有期徒刑執行完畢後，仍繼續持有本件扣案土造雙管霰彈槍槍管，核其犯罪雖未成立累犯，但無顯可憫恕之處。

被告提起上訴，主張本件有刑法第16條及59 條裁量減刑規定之適用，雖無可採，但其上訴意旨指摘原判決論其成立累犯，有所未當部分，應認為有理由，爰由本院撤銷改判。

二、爰審酌被告持有本件土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）之期間長達數年之久與犯後態度暨被告罹有情感性精神疾病，自91年5 月間起即持續就醫（見本院卷附之行政院退除役官兵輔導委員會竹東榮民醫院診斷證明書影本及病歷資料）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就有期徒刑及併科罰金部分，諭知如易科罰金及易服勞役之折算標準，以資懲戒。

三、本件扣案土造雙管霰彈槍槍管（含基座零件）1 支，屬槍枝之主要組成零件，為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定，併予宣告沒收。

至扣案之被告所有金屬彈匣（銀色）1 個、塑膠槍身1個、子底火1盒等物，因非屬於槍砲之主要組成零件，即不具違禁物之性質，又非供被告犯本罪所用之物，爰不為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 李錦樑
法 官 朱瑞娟
法 官 陳恆寬
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃家麟
中 華 民 國 99 年 12 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第13條：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。