臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2320,20101203,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2320號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 許信裕
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第87號，民國99年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第15033號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

許信裕持有第一級毒品，處有期徒刑柒月。

扣案海洛因6包（計淨重1.49公克，空包裝總重1.22公克，純度26.40%，純質淨重0.39公克）及甲基安非他命10包（驗前總毛重10.85公克，包裝塑膠袋總重2.00公克，取0.15公克鑑定用罄）沒收銷燬之。

事 實

一、被告許信裕明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級及第二級毒品，竟基於持有第一級及第二級毒品之犯意，於民國98年7月1日上午9時許，在桃園縣大園鄉○○路上之某加油站，自真實姓名不詳綽號「黑狗」之男子處取得第一級毒品海洛因6包（計淨重1.49公克，空包裝總重1.22公克，純度26.40%，純質淨重0.39公克）及第二級毒品甲基安非他命10包（驗前毛重10.85公克，包裝塑膠袋總重約2.00公克，淨重0.97公克，取0.15公克鑑定用罄，驗餘淨重0.82公克）而持有之，嗣於同日晚間7時40分許，在桃園縣大園鄉○○街1號敏盛醫院前，為警查獲，並扣得上開第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命10包等物。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局（下稱大園分局）報請臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本案作為認定事實所引用審判外之供述證據（包含書面陳述），固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及辯護人於原審、本院準備程序均表示同意作為證據，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上揭持有第一、二級毒品之事實，業據被告許信裕供認不諱（原審審訴卷第29頁反面至第30頁、原審卷第57至58頁），並有扣案之第一級毒品海洛因6包、第二級毒品甲基安非他命10包、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可憑（見偵查卷第12至15頁），又扣案之白色粉末6包經送法務部調查局（下稱調查局）鑑定，均為第一級毒品海洛因（合計淨重1.49公克〈空包裝袋總重1.22公克〉、純度26.40%，純質淨重0.39公克），有該局98年8月6日調科壹字第09823021100號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第48頁）；

而扣案之安非他命10包，經送內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑驗結果，認：「一、送驗證物：第二級毒品安非他命，10.72公克，經拆封檢視共計有10包，分別予以編號A至J。

二、編號A至J：經檢視均為白色晶體，外觀型態均相似，隨機抽取鑑定編號B：㈠驗前總毛重10.85公克（包裝塑膠袋總重2.00公克），㈡編號B：⒈淨重0.97公克，取0.15公克鑑定用罄，餘0.82公克；

⒉檢出二級毒品甲基安非他命成分」等語，亦有該局98年9月2日刑鑑字第0980109978號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第50頁），足徵被告自白與事實相符，應勘採信。

綜上，本件事證已臻明確，被告持有毒品之犯行洵堪認定。

二、按海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一級、第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，被告同時持有上開第一級毒品及第二級毒品之行為，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定論以情節較重之持有第一級毒品罪。

三、不另為無罪之諭知部分：公訴意旨以：被告許信裕與真實姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子，明知海洛因及甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，下同）係屬毒品危害防制條例所明定之第一、二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一、二級毒品以營利之犯意聯絡，由「黑狗」於98年7月1日上午9時許以行動電話聯繫被告，約定在桃園縣大園鄉○○路上某加油站將毒品交予被告，並囑被告依「黑狗」電話指示販售第一、二級毒品，嗣被告即依「黑狗」之電話指示，㈠於同日下午2時許，在桃園縣大園鄉○○路與國際路口，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販售海洛因1包（重約0.1公克）予真實姓名年籍均不詳之成年男子；

㈡復於98年7月1日下午2時許，在桃園縣大園鄉航空城環區西路，以1,000元之代價，販售甲基安非他命1包（重約0.1公克）予真實姓名年籍均不詳之男子。

嗣於同日晚間7時40分許，在桃園縣大園鄉○○街1號敏盛醫院前，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因6包（毛重2.71公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（毛重10.72公克）、電子磅秤1臺、分裝袋18個、行動電話手機2支、塑膠鏟4只等物。

因認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌（起訴書之犯罪事實之時、地，經蒞庭檢察官於99年5月14日當庭更正，又起訴書誤載被告所犯為毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，經蒞庭檢察官於原審98年12月15日準備程序更正為同條第4條第1項、第2項之罪嫌，有原審筆錄可稽）。

公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣第一級、第二級毒品罪嫌，無非係以被告警詢及第一次偵訊之供述、扣案第一級毒品海洛因6包（共毛重2.71公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（共毛重10.72公克）、電子磅秤1臺、分裝袋18個、手機2支、塑膠鏟4只、調查局濫用藥物實驗室98年8月6日調科壹字第09823021100號鑑定書、刑事警察局98年9月2日刑鑑字第0980109978號鑑定書為其主要論據。

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。

刑事訴訟法第154條定有明文，所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

且刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明尚未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。

最高法院76年台上字第4986號、32年度上字第67號判例意旨參照；

且對於證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由。

有最高法院30年上字第482號判例可佐，再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

（參照最高法院92年台上字第128號判例意旨）㈡訊據被告堅詞否認有何販賣毒品之犯行，辯稱：扣案毒品係供自己施用，與販賣無關，電子磅秤、分裝袋、塑膠鏟是分裝毒品自己供吸食所用，當天傍晚伊有向黑狗購買安非他命，為警查獲當時是黑狗說下午交易的東西有問題，要伊過去該處，警詢筆錄是警察要伊講的，偵訊筆錄也是警察說要伊照著講等語。

經查：⒈本件查獲之第一級毒品海洛因6包（合計淨重1.49公克，空包裝總重1.22公克，純度26.40%，純質淨重約0.39公克）及第二級毒品甲基安非他命10包（10包驗前毛重10.85公克，空包裝總重2.00公克，取0.15公克鑑定用罄），經送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局鑑定結果確檢出第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，有調查局濫用藥物實驗室98年8月6日調科壹字第09823021100號鑑定書、刑事警察局98年9月2日刑鑑字第0980109978號鑑定書在卷可按（見偵查卷第48、50頁），堪信被告持有之上開毒品確為海洛因及甲基安非他命甚明。

⒉被告雖於警詢時自承：98年7月1日上午11時許，伊有依照黑狗之電話指示，在大園鄉航空城環區西路，以1小包0.1公克1,000元之代價販售甲基安非他命予某真實姓名年籍不詳年約30歲之穿黃衣服男子，另於同日下午2時許，在大園鄉○○路與國際路口，以1小包0.1公克1,000元之代價販售海洛因予某真實姓名年籍不詳年約30至40歲穿紅衣服之男子，並於同日下午4時許，在桃園縣大園鄉○○○○道口將所得2,000元交給黑狗等語（見偵查卷第8至9頁），於偵查中供稱：98年7月1日上午11時許，伊有依照黑狗指示賣1包海洛因給穿黃色衣服的男子，交易地點在航空城環區西路，同日下午2時許再依黑狗指示，在國際路與大觀路口交易甲基安非他命，並於同日下午5、6時許將交易所得拿給黑狗等語（見偵查卷第23至24頁）。

惟查，被告於警詢時供稱98年7月1日上午依照黑狗指示販售甲基安非他命，下午販售海洛因，然其於偵查中卻陳稱當日上午係販售海洛因，下午則是販賣甲基安非他命，所述上午、下午2次交易標的為第一級毒品海洛因抑或第二級毒品甲基安非他命，前後矛盾，被告於案發次日即同年月2日上午6時許製作警詢筆錄，並於同年月3日0時10分許製作偵訊筆錄，倘其確實於98年7月1日依照黑狗指示交易毒品，何以對於如此重要之交易標的、內容前後供述不一，參以其於警詢時供稱於同日下午4時許將交易所得交給黑狗，又於偵訊時改稱係於同日下午5、6時許將交易所得拿給黑狗，所述將交易所得交給黑狗之時間亦不相同，被告上開依照黑狗指示分別於98年7月1日上午11時許、下午2時許交易毒品之供述是否屬實，並非無疑。

⒊證人即大園分局大園派出所員警鄭純家於原審審理時證稱：本件是伊查獲的，當時接獲線報大園鄉○○街13巷敏盛醫院前可能有人持有、交易毒品，線報沒有指明買賣雙方人別或特徵，伊與同事共4人前往，有看到1個約40、50歲之男子走路接近被告車子，被告的車子當時停下，車窗沒有搖下，伊等人靠近，被告看到有人要包夾他的車，與被告交易的人就跑掉，其中1位同事就跑去追，被告也有準備跑掉的意思，另一同事攔下他，伊就上前會合，當時伊看到同事，已經取出被告之磅秤、海洛因，之後在被告車子駕駛座下方又搜出其他毒品等語（見原審卷第15至16頁），依其所述查獲過程，本件線報並未指明交易毒品之人別或特徵，且其於查獲現場，僅看見被告於車子內，有1人接近被告車子，因警方接近，該名接近被告車子的人就跑走，並沒有看見被告拿出毒品、對方拿出現金等之交易過程，況本件員警查獲時間為98年7月1日晚間7時40分許，縱使當時確有交易毒品之情形，亦無從證明被告於98年7月1日上午11時許、下午2時許有交易毒品之犯行。

再者，本院將被告持用遭警查扣之sony ericsson之z610i號碼0000000000號、K-touch之0000000000行動電話送刑事警察局解讀自98年6月25日起至最後通信時之全部簡訊內容及通信對象電話號碼，經該局於99年9月20日以刑研字第0990123339號及99年10月25日以刑研字第0990146164號函覆解讀後之內容，均無有關毒品交易之簡訊，亦無起訴書所載毒品交易時間附近之通聯資料，而上開手機所用之SIM卡，亦因PIN碼先前已輸入錯誤3次並遭鎖定，且遠傳電信回覆該卡之PUK碼資料已無儲存，所以無法解析（見本院卷第44頁至52頁及第58頁至71頁），故亦無法以被告使用之通信手機查得任何有關毒品交易之證據；

是上開查獲之海洛因、甲基安非他命無從證明被告確有於98年7月1日上午11時許、下午2時許交易第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯行。

至扣案電子磅秤1臺、分裝袋18個、行動電話2支、塑膠鏟4只，並無被告持上開行動電話聯絡交易毒品、持前揭電子磅秤、分裝袋、塑膠鏟等物分裝毒品進行交易等事證，自不能據此證明被告有販賣第一級、第二級毒品之犯行。

綜上所述，檢察官所舉事證，尚難說服本院形成被告確有販賣第一級毒品、第二級毒品之心證，惟起訴意旨認此部分與前揭經起訴論科刑之部分具有高低度之吸收關係，故此部分不另為無罪之諭知。

四、原審詳為調查，固非無見；惟原審認被告許信裕被訴販賣第一級、第二級毒品罪部分，認不能證明因而為其無罪之諭知，然被告所持有為警查扣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，經送調查局及刑事警察局鑑定結果確檢出第一級、第二級毒品海洛因、甲基安非他命成分無訛，有調查局濫用藥物實驗室98年8月6日調科壹字第09823021100號鑑定書、刑事警察局98年9月2日刑鑑字第0980109978號鑑定書在卷可按，則被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，既已起訴，自應依法予以評價，乃原審認被告前因施用毒品經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以98年度毒聲字第639號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，因無繼續施用傾向，經桃園地檢署檢察官以98年度毒偵字第2999號不起訴處分確定等情，有被告前案紀錄表、該不起訴處分書在卷可稽，而據被告供稱：伊之海洛因每次約施用0.5公克、甲基安非他命約0.5公克，都是隔一、兩天才施用一次等語（見偵查卷第33頁），是以上開海洛因之數量約可供施用5次、甲基安非他命之數量約可供20次施用，總計可供被告施用約2個月之久，而被告之職業為工，教育程度為國中畢業，經濟狀況為「勉強」（見大園分局詢問筆錄，98年度偵字第15033號），可見被告之工作收入所得不豐，應無經濟能力可一次購買上開為數不少之海洛因及甲基安非他命毒品以供自己長期施用，故其持有上開毒品之目的，並非為供己施用而持有甚為顯然，且被告於警、偵訊已供承綽號黑狗交付上開毒品，並非伊向黑狗購買而來而供自己施用，乃原審對於被告所犯被訴持有第一級、第二級毒品部分，逕認此部分為被告施用第一、二級毒品犯行之高度行為所吸收，而為公訴不受理之諭知，即有未洽，檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告應成立毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知毒品戕害身心，竟仍持有扣案之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，且其前即曾因毒品案件而送觀察、勒戒，已非屬接觸毒品之初犯，惟念其持有海洛因及甲基安非他命之數量並非鉅量，其犯後坦承持有毒品犯行，並考量其犯罪之動機、目的及手段，暨其就持有毒品部分承認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又扣案海洛因6包（合計淨重1.49公克〈空包裝袋總重1.22公克〉、純度26.40%，純質淨重0.39公克）及第二級毒品甲基安非他命10包（10包驗前毛重10.85公克，空包裝總重2.00公克，取0.15公克鑑定用罄），及上開毒品之外包裝與沾附之毒品無法析離，均屬本案遭查獲之第一級毒品、第二級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

而扣案之電子磅秤1臺、分裝袋18個、行動電話2支、塑膠鏟4只，並非被告所有供犯罪所用之物，故不予宣告沒收。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第2項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 林海祥
法 官 潘進柳
以上正本證明與原本無異。
持有第一級、第二級毒品罪部分不得上訴。
販賣第一級毒品、第二級毒品部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任正人
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
附錄：本案論罪科刑法條全文（毒品危害防制條例第11條）持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。