臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2376,20101228,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2376號
上 訴 人
即 被 告 謝欣芸
選任辯護人 余欽博律師
李宏文律師
上 訴 人
即 被 告 姜志豪
選任辯護人 李巾幞律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3844號，中華民國99年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第14522、18391、18925號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於謝欣芸部分撤銷。

謝欣芸共同製造第四級毒品，累犯，處有期徒刑貳年捌月，扣案如附表編號一至二十二所示之物均沒收。

其他上訴駁回。

事 實

一、謝欣芸前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴緝字第13號判決判處有期徒刑1年4月、10月，定應執行有期徒刑2年確定；

另因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第786號判決判處有期徒刑5月確定；

前開兩案件復經臺灣板橋地方法院以96年度聲減字第394號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年2月確定，於民國96年7月16日執行完畢。

姜志豪曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例、偽造文書、賭博等前科，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1649號判決判處有期徒刑4月確定，甫於97年7月25日易科罰金執行完畢。

二、謝欣芸為周慶興（已於98年10月15日死亡，業經檢察官另為不起訴處分確定）之女友，2人並於98年2月間起，在周慶興託綽號「彭仔」之不知情友人所承租位於臺北縣新莊市（已改制新北市新莊區，以下仍稱新莊市○○○路○段519號2樓住處（下稱新莊住處）同居。

周慶興明知假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，非經許可不得製造、持有，猶為謀製毒轉賣之利益，而本於前已具備之製造第四級毒品假麻黃之知識，基於製造該等毒品以供販賣牟利之犯意，陸續張羅製造所需相關設備與物品後，即在上址，以將鼻炎藥錠泡入水中，繼用濾布過濾去除雜質，加入氫氧化鈉予以催化另行過濾，復摻鹽酸加熱蒸煮再行放涼，並添加矽利康油協助結晶，另藉丙酮以提高純度，迄至萃取出甲基安非他命之先驅原料即粉狀假麻黃等步驟，利用如附表編號三至二十二所示之設備及原料，開始製造第四級毒品假麻黃。

謝欣芸因與周慶興同居共處，亦明知假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，非經許可不得製造、持有，竟基於與周慶興共同製造之犯意聯絡，自與周慶興同居斯時起，分擔諸如聯繫購入氫氧化鈉、處置管理製毒藥劑等相關工作，至同年3月19日前後，周慶興與謝欣芸已共同製成2百餘克之假麻黃（此部分成品，業經周慶興交付予高志敏販售）。

迄98年4月間，周慶興因感覺身體狀況有異住院治療而搬離前開住處之時，周慶興、謝欣芸又已共同製成如後述扣得之如附表編號一、二所示之假麻黃成品。

三、周慶興於98年4月間搬離新莊住處後，即陸續將如附表編號一至二十二所示之假麻黃成品、設備及原料等物一併帶走，復於同年5月間，先後載運至謝華所承租位在桃園縣龍潭鄉○○○街35之1號5樓住處（下稱龍潭租屋處）擺放，謝華（所涉製造第四級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）明知假麻黃係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品，非經許可不得製造、持有，仍與另生製造第四級毒品犯意之周慶興基於共同製造之犯意聯絡，由周慶興從旁指導，謝華則依如前步驟，利用如附表編號三至二十二所示之設備及原料，開始製造假麻黃；

於98年5月底起，謝華為求籌措製毒所需費用，向知情之姜志豪探詢意願，姜志豪得悉後，竟基於共同製造之犯意聯絡，予以出資挹注，並購入鼻炎藥錠以供謝華使用，其後復持續與謝華交換製造心得；

期間謝華並將已製成之假麻黃成品2公斤交付予周慶興。

嗣因警員實施監聽而掌握其等以上行徑，為警於98年6月30日，持經臺灣板橋地方法院核發之搜索票，前往周慶興當時位於桃園縣龍潭鄉○○路779巷5弄6號住處查獲周慶興；

另於同年7月1日，至前揭謝華龍潭租屋處執行搜索，扣得如附表編號一、二所示之周慶興、謝欣芸前已共同製成之假麻黃成品及編號三至二十三所示之物，及持搜索票前往姜志豪位於桃園縣龍潭鄉○○○街2巷5號住處搜索，扣得HTC序號000000000000000號行動電話1支、NOKIA序號000000000000000、000000000000000、000000000000000號行動電話各1支、SONY序號000000000000000、000000000000000號行動電話各1支。

四、案經臺北縣政府警察局（已改制新北市政府警察局）及臺北市政府警察局士林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、證人謝華於警詢時之陳述：證人謝華於警詢時所為陳述，雖據上訴人即被告姜志豪及其辯護人爭執其證據能力，惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

本件證人謝華於司法警察面前所為陳述，係甫為警查獲之後，而依當時客觀情狀，距離案發時間較近，較無遺忘、失神、空白、錯認、偏頗等記憶缺失，面對犯罪真相呈現之自我壓抑與迴護利害關係人之心理防衛機制作用力亦較低，對於真實案情之陳述復較未受其他外力干擾，又未有何非出於自由意志所陳述之情形，故其先前於警詢之陳述與審判中有所不符部分，應以先前之警詢陳述具有較為可信之情況（詳如後述），為證明姜志豪犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，謝華於警詢之陳述得為證據。

二、證人謝華於偵查中經具結之陳述：證人謝華於偵查中所為陳述，雖據姜志豪及其辯護人爭執其證據能力，然按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。

查謝華已於原審到庭具結作證，業經檢察官及辯護人進行交互詰問，足資保障姜志豪之反對詰問權，且其於原審，亦未證述其於偵查中之陳述，有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，是謝華於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，既非檢察官非法取供而得，其當時所為陳述，尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，其於偵查中之陳述，自得為本案之證據。

三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

檢察官、上訴人即被告謝欣芸、姜志豪（下稱被告2人）及其等辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依前條規定，認例外均具有證據能力，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。

貳、認定事實所憑之證據及理由：

一、被告謝欣芸部分：㈠訊據謝欣芸固坦承於98年2月間起即與周慶興同住，亦知悉周慶興在製造毒品，並幫助周慶興向他人索取過氫氧化鈉以供催化藥錠當中製毒成分之用，然矢口否認有共同製造第四級毒品之犯行，辯稱：伊坦承有幫助周慶興拿毒品原料之事，但伊對於製毒之方法及過程均不懂，應僅構成幫助犯，伊願意面對刑責，請求酌減其刑云云。

㈡經查：⒈周慶興於98年2月間起，在前揭新莊住處，製造假麻黃，至同年4月間因感身體不適住院而搬離新莊住處，嗣於同年5月間，將如附表編號三至二十二所示之設備及原料，搬運至謝華龍潭租屋處，另與謝華共同製造假麻黃等情，業經證人周慶興、謝華於警詢及偵查中證述明確（見偵字第18925號卷第9頁、偵字第18391號卷第188、263至265、27、197頁）。

又依周慶興、謝華2人所述可知，如附表編號一、二所示之物，係周慶興將前開設備及原料搬抵龍潭租屋處置放而另起爐灶製毒前，在新莊市住處已製作完成之成品，且經送鑑定後，均驗出第四級毒品之毒品先驅原料假麻黃成分，有法務部調查局98年8月18日刑鑑字第0980091511號鑑定書在卷可查（見偵字第18391號卷第292、293頁）。

⒉觀諸謝欣芸於周慶興在新莊住處製毒期間之對外通訊相關譯文：於98年3月31日18時50分許，謝欣芸以門號0000000000號行動電話撥打門號0000000000號行動電話持用人，詢問對方有無氫氧化鈉現貨（見偵字第18391號卷第109-1頁反面）；

於同年4月2日20時31分許，謝欣芸接獲周慶興持用門號0000000000號行動電話來電，周慶興表示丙酮遭踢翻，詢問謝欣芸之意見（見同上偵卷第120-1頁）；

同年4月3日3時54分許，高志敏以門號0000000000號行動電話聯絡謝欣芸持用之上開門號行動電話，請謝欣芸代將周慶興所有之鹽酸交由高志敏使用，謝欣芸隨即應允分裝交付（見同上偵卷第111頁）等通話內容，可知謝欣芸在他人欲向周慶興調用所需製毒原料時，謝欣芸能在短暫之間，輕鬆判斷對方索取之物是否尚有留存，據此可見謝欣芸對周慶興之現有製毒工具與原料，非但相當熟悉，甚且存有主動支配調用之權利，且其與周慶興間之關係，由周慶興在製毒原料丙酮遭不慎傾覆後，其商量之對象亦係謝欣芸，益徵謝欣芸主觀上應非僅基於幫助周慶興製毒之犯意，而係有共同製毒之犯意。

⒊又周慶興在新莊住處製造假麻黃期間，曾因高志敏無法支應買家所需，遂予提供2百餘克之假麻黃成品，交由高志敏湊齊預定之毒品數量，高志敏在取得周慶興之該批假麻黃後，乃在行動電話通聯中向周慶興討論屆時之報酬分配事宜，此除為證人周慶興、高志敏所不否認外，亦有高志敏持用0000000000號行動電話與周慶興之0000000000號行動電話（由謝欣芸接聽），於98年3月19日2時14分許之通訊監察譯文在卷可參（見偵字第18391號卷第119頁），並經原審勘驗無訛，有勘驗筆錄可稽（見原審卷㈡第56至57頁反面）。

由謝欣芸與高志敏如下對話：高志敏：「我等一下到的時候，妳叫那個阿臭（指周慶興）下來好不好，我拿錢給他。」

謝欣芸：「喔。」

高志敏：「小芸妳那個200（單位公克，以下同），妳本身自己有個200的那個沒放進去嘛，對不對？」謝欣芸：「對呀。」

高志敏：「沒有嘛，就只有原本在曬的那邊還有剩下一些嘛，對不對？」謝欣芸：「對呀，我應該是288捏。」

高志敏：「妳總共是288呀？」謝欣芸：「對呀，因為你多那67是從我這邊那個的呀，對不對？」高志敏：「我們本來是860嘛，對不對？」謝欣芸：「對呀。」

高志敏：「阿妳那邊多少？860，那變成106（即1060公克）嘛，對不對？」謝欣芸：「對呀。」

高志敏：「860、106等於200，對不對？那補妳1個，想說那也沒有呀，它那個也沒有吸得多乾，我算230給你們啦，好不好，妳問，妳叫他聽一下嘛，因為剛才也沒弄多乾嘛，所以也沒損失到，對不對？」謝欣芸：「好啦，你等一下（後即將電話轉交周慶興）」等語以觀，謝欣芸對周慶興當時製造完成及提供之假麻黃詳細數量，無不了然於胸，在高志敏與之確認周慶興所交付假麻黃實際重量是否為200公克時，謝欣芸更曾提出異議，表示應該不只如此，而高志敏在向謝欣芸說明計算方法時，謝欣芸亦查無任何狀況外之不解反應，基此，倘謝欣芸確實並未參與共同製造毒品，僅係從旁協助，何以對周慶興製毒過程及完成交付之數量能清楚知悉，而與高志敏為上開之應對聯繫。

綜上可知，謝欣芸與周慶興於98年2月至5月間，確有共同在新莊住處製造第四級毒品之犯行無疑，且迄2人搬離該處為止，已製成上開曾批予高志敏販售之假麻黃及如附表編號一、二所示之物等數量之成品，足徵已達製造既遂之程度至明。

另謝欣芸就此是否與高志敏、周慶興另涉販賣第四級毒品罪嫌部分，既未經檢察官起訴，核與前開製造犯行之間亦非屬同一案件，本院自不得併予審究，附此敘明。

⒋至檢察官雖認高志敏、李中立（2人所涉製造第四級毒品犯行，業經原審判處罪刑確定）分別於98年2月及同年3、4月製造第四級毒品期間，與周慶興、謝欣芸亦具犯意聯絡。

然此除為謝欣芸所否認外，參以高志敏亦辯稱：伊雖會透過周慶興購買鼻炎藥錠，然並未與周慶興共同製作毒品，伊與周慶興原則上各作各的，若客人叫的貨吃不下來，伊才會撥給周慶興作，周慶興吃不下來，就撥給伊們作等語，核與周慶興於警詢及偵查中證稱：高志敏在忠三街製造第四級毒品期間，伊沒有參與，但高志敏曾向伊調2、3百公克之假麻黃去賣，賣給誰伊不清楚，高志敏如果出貨不夠會跟伊借，高志敏再照比例算錢給伊等語相符。

又參諸前開譯文所示，亦僅可證高志敏、謝欣芸與周慶興間，就調取毒品以供販賣一事有所聯絡，惟就製毒而言，既查無其他積極證據可佐，自難僅因李中立於偵查中證稱：是高志敏跟周慶興在提煉毒品，高志敏跟周慶興很久之前就認識了，他們一起提煉毒品等語，即遽認謝欣芸與高志敏、李中立間有共同製造毒品之犯意聯絡。

二、被告姜志豪部分：㈠訊據姜志豪矢口否認有何製造第四級毒品之犯行，辯稱：伊並未與謝華、周慶興共同製毒云云。

㈡經查：⒈姜志豪經謝華告知其與周慶興共同製毒乙事後，便決定以出資襄助及提供所須提煉假麻黃原料即鼻炎藥錠予謝華之方式，另與謝華基於共同之犯意聯絡，參與原在謝華和周慶興間形成製造第四級毒品假麻黃共同決意與行為分擔等情，業據謝華於警詢及偵查中迭證稱：姜志豪有拿藥錠給伊作麻黃素，亦有叫伊問周慶興是不是有人願意購買成品，亦曾借錢與伊用以購買所需原料，伊曾跟姜志豪借新臺幣25萬元，並跟他說賺錢會還他，後來姜志豪就知道伊在製作麻黃素了，姜志豪就提供鼻炎藥錠給伊作麻黃素，變成有賺錢1人1半，姜志豪確實有參與製作麻黃等語證述綦詳（見偵字第18391號卷第27頁反面、198至199頁）。

再參諸卷附之姜志豪持用之門號0000000000號行動電話與謝華持用門號0000000000號行動電話於98年5月28日11時43分許之通訊監察譯文（見偵字第18391號卷第125-1頁及其反面）：B（即姜志豪）：「我說那個還沒泡的先不要泡啦。」

A（即謝華）：「我沒弄呀。」

B：「好。」

A：「我先把那些弄好的先把他處理而已。」

；

於同年5月31日18時16分許之通訊監察譯文：B：「你那邊有好的嗎？」A：「沒有耶。」

B：「都沒有呀，弄不起來呀。」

A：「都壞掉了。」

B：「全部都壞了呀。」

A：「昨天加壞了，沒辦法。」

B：「好吧，其他還沒弄吧。」

A：「沒有。」

；

於同日21時28分之通訊監察譯文：A：「我跟你講喔，我會啦，今天出錯的地方，作錯一個步驟而已，我跟你講一下而已。」

B：「好。」

；

及同年6月1日16時49分許，謝華持用上開門號與周慶興所持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文：B（即周慶興）：「找我呀。」

A：「在睡覺呀。」

B：「對呀。」

A：「看有沒有救呀，沒關係阿寶（即姜志豪之綽號）也沒有講什麼，說作壞就好了。」

B：「我再問一下啦。」

等語，由以上姜志豪與謝華，及謝華與周慶興間之對話，益見姜志豪至遲於98年5月底起，即開始提供鼻炎藥錠以為謝華、周慶興所用，藉此分擔部分製造假麻黃之犯行，並與謝華保持密切聯繫、詳予確認，進而為續作與否之指示，此核與謝華於警詢時陳稱：那時候伊還不太會作，把東西作壞掉，所以姜志豪打電話給伊，叫伊先不要泡感冒藥錠；

姜志豪拿的藥錠被伊作壞了，後來伊問周慶興才知道哪個步驟作錯了，當時就講給姜志豪聽，讓他了解一下；

姜志豪最初拿給伊20瓶試作，因為伊作壞了，伊不好意思，後來才叫周慶興過來幫伊看等情（見偵字第18391號卷第27頁及其反面）亦相符合，足認謝華於警偵之證言堪予採信。

故姜志豪辯稱其並未共同製毒云云，實不足採。

⒉至謝華於原審雖已改稱：姜志豪未與其共同製造假麻黃云云，並謂其係因誤會姜志豪將其供出，始基於報復之心而在警偵程序作如前之證述。

然經細繹謝華於警詢時之一切問答（見偵字第18391號卷第27至28頁），謝華並非自始即緊咬姜志豪亦有共同涉案，其在警員提示前開通訊監察譯文之前，謝華甚至為姜志豪一再辯駁，表示姜志豪雖有出資之舉，但對其製毒所為均不知情，更無任何參與。

倘謝華確實對姜志豪有怨懟之心，認遭查獲全係因姜志豪未顧情誼，向警員透露行蹤所致，何必先作此等遮掩，反須警員持續以上述譯文相詢，始願吐實。

又若謝華於原審證稱：5月28日與姜志豪通話，是在說伊們住在一起，脫衣服丟在洗衣籃時，白色深色衣服要分開，不然他不要跟伊一起洗衣服；

5月31日姜志豪則是在跟伊要安非他命，可是伊沒有，他問伊這邊有沒有好的，但伊這邊都用完了，剩下的都有摻水不能用，還有就是周慶興說沒有資金，所以向姜志豪表示製毒僅差一個步驟即可作成之方式，向姜志豪借錢云云屬實，姜志豪對此理應存有相同之認知，何以姜志豪於警員與檢察官質以前揭相同譯文時，卻不斷閃躲而反覆以：忘記了，沒有在弄麻黃素，伊不知道謝華在講什麼，伊不知道他在講什麼東西，伊是隨便應付云云置辯（見偵字第18391號卷第9至10、205頁），顯與常情相違。

綜上可知，謝華於原審翻異前詞之證言，全無憑據可徵其實，亦與姜志豪自始之抗辯迥然有別，顯係事後迴護、附和姜志豪之詞，不足採信。

另周慶興於警詢時雖陳稱：姜志豪沒有參與製毒云云。

然而，參酌前揭謝華與周慶興於98年6月1日16時49分許之通訊監察譯文以觀，2人在對話間已提及姜志豪提供藥錠之角色分擔地位，可徵周慶興上述陳述顯在迴護姜志豪甚明。

且按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；

如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例要旨參照），則姜志豪乃係由謝華出面邀集而參與出資與提供鼻炎藥錠乙節，已如上述，其等間既已因此形成共犯決意，揆諸前開判例見解，周慶興就此是否知情，與姜志豪併論共同正犯亦不生影響，自難據周慶興前揭陳述而對姜志豪為有利之認定。

⒊參酌謝華於警詢時供稱：伊作好的成品差不多有兩公斤，大概在伊遭查獲10天前，已被周慶興拿走，伊不知道拿去作什麼，伊也不清楚他有沒有拿去賣，因為目前作成的成品兩公斤，都被周慶興拿走了，所以伊還沒拿到錢等語（見偵字第18391號卷第27頁）；

及其於偵查中供承：「（你是否有做好假麻黃成品？）有。

周慶興教我做的，有2公斤，但被他拿走」等語（見偵字第18391號卷第197頁）。

而周慶興於警詢時亦證稱：（謝華指稱與你共同製造之成品差不多有兩公斤，被你拿走了，你將之賣給誰？）伊透過「阿中」賣給「阿邦」等語（見偵字第18391號卷第265頁），顯見謝華與姜志豪已共同製成假麻黃成品約2公斤而達製造既遂之程度，亦堪認定。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告2人前開犯行均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑及撤銷改判、上訴駁回之理由：

一、毒品危害防制條例部分條文修正，業經總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令公布。

本次修正條文包括同條例第4條、第11條、第11條之1、第17條、第20條及第25條。

依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」，而該同條例第36條已定有施行日期，故本次修正條文自公布後6個月施行。

本次修法涉及多項授權法規修正或訂定，須定有一定施行日期，以完備相關法令修訂及行政作業程序，而毒品危害防制條例第36條已定有施行日期，本次修法自無另訂或修正該條文之必要（法務部98年6月8日法檢字第0980802279號函參照）。

是依上開說明，自應自公布後6個月施行，亦即於98年11月20日施行。

二、按行為後法律有變更者，依刑法第2條第1項之規定為新舊法之比較時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部結果，而為整體之適用新法或舊法，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年度台上字第6483號判決要旨參照）。

查被告2人行為後，毒品危害防制條例第17條業已修正（按：第4條第4項並未修正），修正前第17條規定：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，而修正後第17條第1項則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並於第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

是依修正前、後毒品危害防制條例之規定加以比較，對謝欣芸而言，其所犯罪名之法定本刑雖無變更，但若有第17條第2項規定之減輕情形時，於整體適用為新舊法之比較後，顯以修正後毒品危害防制條例之規定對行為人較為有利，是依刑法第2條第1項但書之規定，本院認應整體適用修正後之毒品危害防制條例之規定論處。

三、按假麻黃為毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品，不得製造、持有，是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之製造第四級毒品罪。

被告2人製造假麻黃後，復進而持有，其等持有第四級毒品之低度行為應為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

再按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單純一罪，是被告2人於製造假麻黃之過程中，雖係持續不斷產生成品，然其等之持續製造行為，時空環境間均甚為緊密，所侵害者復為同一法益，各舉措之獨立性皆極為薄弱，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自均應僅論以一製造假麻黃既遂罪。

又謝欣芸與周慶興間，姜志豪、謝華與周慶興間，就前述製造第四級毒品犯行，彼等間各具犯意聯絡與行為分擔，均屬共同正犯。

至檢察官認謝欣芸、周慶興與高志敏、李中立4人應成立共同正犯，則有未洽，已如上述。

又被告2人曾有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表可參，其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

再按毒品危害防制條例第17條第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白而言。

而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。

至行為人之行為應如何適用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院99年度台上字第6544號判決意旨參照）。

是謝欣芸於警詢、偵查、原審及本院既均坦承幫忙周慶興向他人索取製毒原料氫氧化鈉，及有與高志敏為前揭提供製毒成品之通話內容等情，僅係否認該當共同製造之罪名，揆諸前開判決意旨，自應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加後減之。

四、撤銷改判（即謝欣芸）部分：㈠原審以謝欣芸部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決認於98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例部分條文，應自公布日起至第3日即98年5月22日發生效力，尚有未洽；

⒉原審未依修正後毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，亦有未合。

是謝欣芸上訴指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條減輕其刑，雖無理由，惟原判決此部分既有上開瑕疵可指，即屬不能維持，自應由本院撤銷改判。

爰審酌謝欣芸明知假麻黃屬法律嚴禁製造之第四級毒品，如流入市面持以加工，勢將生成更大危害，影響國民身體健康及社會風氣至鉅，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、參與之程度、製成之毒品數量及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。

㈡按毒品危害防制條例第11條之1條明定無正當理由不得擅自持有第三、四級毒品，復於同條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之毒品，乃專指查獲之施用第三、四級毒品或持有第三、四級尚未達修正後之毒品危害防制條例第11條第5項、第6項所規定之數量而言，倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、四級毒品，或持有之第三、四級毒品達上開條文所規定之數量，既屬同條例明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

另同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，亦不得為第三、四級毒品之沒收依據，是上開條例對於第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該等毒品即屬違禁物，自應回歸刑法之適用，逕依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（最高法院96年度台上字第5165號判決要旨參照）。

查扣案如附表編號一、二所示之物，為周慶興與謝欣芸所共同製得者，經檢驗結果均含有或留存第四級毒品假麻黃成分，已如前述，衡情均已難與所載容器分析剝離，亦無析離實益，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

又如附表編號三至二十二所示之物，均為共犯周慶興所有之物，業據周慶興及謝華供明在卷，亦已詳如上述，且係供共犯製造第4級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。

另如附表編號二十三所示之周慶興所有行動電話1支，及謝欣芸雖自承在桃園縣龍潭鄉○○路779巷5弄6號搜扣取得6支行動電話中有2支行動電話為其所有，惟均查與本件製造毒品犯行無涉，亦非違禁物，自不予宣告沒收。

五、上訴駁回（即姜志豪）部分：原審以姜志豪部分事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第4項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項等規定，並審酌其明知假麻黃屬法律嚴禁製造之第四級毒品，無視重典持續製造，及作成之毒品數量、素行、犯罪動機、目的、手段，及犯罪後之態度，對共同所為犯行之參與程度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，及如附表編號三至二十二所示之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。

認事用法，並無不當，姜志豪上訴猶執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第28條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官洪威華到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 李英勇
法 官 白光華
法 官 崔玲琦
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬佳瑩
中 華 民 國 99 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第4項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
附表：
┌───┬─────────┬──────────────┬─────────────┐
│編號  │品名（依扣押物品  │      鑑定結果              │        數量              │
│      │目錄表所載）      │                            │                          │
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│一    │麻黃素結晶        │  黃色液體，液面有白色結晶  │  2桶                     │
│      │                  │  檢出第四級毒品假麻黃    │  驗餘總淨重2161.3 公克   │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│二    │液態麻黃素        │  褐色液體，液面有白色結晶  │  1桶                     │
│      │                  │  檢出第四級毒品假麻黃    │  驗餘淨重3877.76公克     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│三    │不明液體          │  無色透明液體              │  1桶                     │
│      │                  │  檢出丙酮                  │                          │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│四    │丙酮              │  無色透明液體              │  2桶                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│五    │含不明液體塑膠桶  │  未檢出任何毒品成分反應    │  1桶                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│六    │氫氧化鈉粉末      │                            │  1包                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│七    │鹽酸空瓶          │                            │  12個                    │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│八    │藍色塑膠桶        │                            │  2個                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│九    │濾網及濾布        │                            │  1批                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十    │鹽酸              │                            │  16瓶                    │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十一  │加熱裝置          │                            │  2組                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十二  │量杯、燒杯、濾網  │                            │  1批                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十三  │過濾裝置（含錐形瓶│                            │  1組                     │
│      │、陶瓷漏斗、真空幫│                            │                          │
│      │浦）              │                            │                          │
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│十四  │濾紙              │                            │  1批                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十五  │酸鹼測試儀        │                            │  4組                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十六  │大塑膠桶          │                            │  10桶                    │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十七  │鹽酸（含濾紙2盒） │                            │  10瓶                    │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│十八  │濾布              │                            │  1批                     │
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│十九  │使鼻朗錠名稱標牌  │                            │  1個                     │
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│二十  │柔他益藥錠空盒    │                            │  1個                     │
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│二十一│冰箱              │                            │  1臺                     │
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│二十二│除濕機            │                            │  1臺                     │
├───┼─────────┼──────────────┼─────────────┤
│二十三│門號0000000000行動│                            │  1支                     │
│      │電話              │                            │                          │
└───┴─────────┴──────────────┴─────────────┘