臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,24,20100331,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第24號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 周君穎
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第555 號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第2860號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之槍枝暨附表二所示之鑑餘子彈，均沒收。

事 實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得受託寄藏而持有。

竟仍基於未經許可寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國（下同）94年間夏季某日，在桃園縣中壢市○○路72號1 樓B4室租屋處，受某真實姓名年籍不詳，綽號「阿雄」之成年男性友人所託，代為保管如附表一所示具殺傷力之仿COLT廠MKIV/SERIES'70型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及不具殺傷力的非制式子彈3顆、制式子彈2顆暨如附表二所示具殺傷力之金屬彈殼組合直徑10.5 正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈5顆（其中2顆業經試射用罄）、口徑0.45吋制式子彈2顆（其中1顆業經試射用罄）、金屬彈殼組合直徑9.6正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈3顆（其中1顆業經試射用罄）。

並將如附表一所示改造手槍2 枝及如附表二所示具殺傷力之子彈10顆及上開不具傷殺力的子彈5 顆藏匿於桃園縣中壢市○○路72號1樓B4室。

嗣於98年1月17日晚間9 時30分許，警方據報前往上址，經乙○○同意搜索及向警方自首，並願接受裁判，警方扣得上開不具傷殺力的子彈5 顆、及如附表一所示具殺傷力之改造手槍2 枝、如附表二所示具殺傷力之子彈10顆。

二、案經台北市政府警察局中山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

一、本件認定事實所引用之台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、內政部警政署刑事警察局98年2 月25日刑鑑字第0980010846號鑑驗書之書證，及台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表內所附檢視照片、查獲現場照片、扣案如附表一所示具殺傷力之改造手槍2 枝、如附表二所示具殺傷力之子彈10顆之物證，檢察官、被告及其辯護人並未主張排除前開書證、物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議。

本院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且與本件寄藏具殺傷力之槍枝、子彈犯行具關連性，「書證部分」復無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之上開證據，認均有證據能力。

乙、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○坦承不諱，並有台北市政府警察局槍枝初步檢視報告表暨檢視照片、現場照片4 張在卷暨如附表一、附表二所示之槍枝、子彈扣案足憑。

且扣案之槍彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認附表一編號一所示槍枝1枝係仿COLT廠MK IV/SERIES'70型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣 1個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

附表一編號二所示槍枝 1枝係仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000 號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

附表二編號一所示子彈5 顆，係金屬彈殼組合直徑10.5正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力（採樣之2 顆子彈業經試射用罄）；

附表二編號二所示子彈2顆，係口徑0.45吋制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（採樣之1 顆子彈業經試射用罄）；

附表二編號三所示子彈3顆，係金屬彈殼組合直徑9.6正負0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力（採樣之1 顆子彈業經試射用罄），有內政部警政署刑事警察局98年2 月25日刑鑑字第0980010846號鑑驗書附卷可按。

足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。

二、對於未發覺之罪，自首而受裁判者，除有特別規定外，減輕其刑，刑法第62條定有明文，而所謂未發覺者，係指該管公務員尚未知悉犯罪事實，並犯罪人為何人而言，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之。

至被害人以及其他第三人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定（最高法院83年度台上字第1635號、85年度台上字第5420號判決意旨參照）。

故雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人時，犯罪人有受裁判之意思，自動向其坦承，亦不失為自首（最高法院91年度台上字第5203號判決意旨參照）。

本案雖係有人檢舉，警方才至現場。

惟警方受理報案，並無其他具體資料，故未先聲請搜索票，僅先過去查訪，【當時並不知嫌疑人為何人】，業據證人即承辦警員甲○○證述在卷（本院卷第49、50頁參照）。

既然如此，被告於警方尚未知悉其為槍砲案之嫌疑人前，向警員坦承持有槍砲，依上述說明，自符合自首規定。

三、綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

四、按刑法部分條文雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，惟未經許可寄藏、持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止（最高法院88年度臺上字第7012號、4608號判決意旨參照）。

被告係於94年間夏季某日起，受「阿雄」所託同時寄藏如附表一、附表二所示槍枝、子彈，其寄藏行為係繼續至98年1月17日晚間9時30分許向警方自首止，是其犯行應逕以行為終了時之現行法律論處，而無新舊法之比較適用，先予敘明。

核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。

再按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管本身，亦屬持有，持有係受寄之當然結果，法律上自宜僅就寄藏之行為包括評價，不應另就持有予以論罪（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。

是本案被告寄藏槍枝、子彈即當然包含持有行為，持有之低度行為應為寄藏之高度行為所吸收。

又未經許可寄藏槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時寄藏種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231 號判決意旨參照）。

被告同時寄藏具有殺傷力之如附表一所示改造手槍2 枝、同時寄藏具殺傷力之如附表二所示子彈10顆，仍應僅各成立未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝一罪、未經許可寄藏子彈一罪。

被告以一行為同時寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可寄藏子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

又被告對偵查機關未發覺之罪自首而受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

五、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案被告具自首減輕事由，原審漏未依刑法第62條前段規定減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨執以指摘原判決量刑過重及未依刑法第59條酌減。

有關刑法第59條之酌減，必須犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，方符合該條之要件，本件被告之情形並不符合該條之要件，惟有關量刑過重部分，原審既未依刑法第62條前段規定減輕其刑，其上訴為有理由，且原判決既有上開可議之處，應予撤銷改判。

爰審酌被告之素行（有本院被告前案紀錄表可稽）、高職畢業之智識程度，被告未經許可，而擅自受託藏放具殺傷力之改造手槍2 把及具殺傷力之子彈共10顆，寄藏之槍彈數量非少，嚴重危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，及其犯罪之手段、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。

六、扣案如附表一所示槍枝2 枝、附表二編號一所示未經試射之子彈3顆、附表二編號二所示未經試射之子彈1顆、附表二編號三所示未經試射之子彈2 顆，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

至扣案如附表二編號一所示經試射之子彈2顆、附表二編號二所示經試射之子彈1顆、附表二編號三所示經試射之子彈1 顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照），與另扣案不具傷殺力的子彈5顆（非制式子彈3顆、制式子彈2 顆），均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條前段、第62條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 陳德民
法 官 劉興浪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王詩涵
中 華 民 國 99 年 3 月 31 日
附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐
│編號│扣案物                  │ 數量 │鑑定結果    │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│ 一 │仿COLT廠MK IV/SERIES'70 │ 壹枝 │擊發功能正常│
│    │型半自動手槍製造之槍枝，│      │，可供擊發適│
│    │換裝土造金屬槍管而成之改│      │用子彈使用，│
│    │造手槍（含彈匣壹個，槍枝│      │認具殺傷力。│
│    │管制編號：0000000000號）│      │            │
│    │。                      │      │            │
├──┼────────────┼───┼──────┤
│ 二 │仿FN廠1910型半自動手槍製│ 壹枝 │擊發功能正常│
│    │造之槍枝，換裝土造金屬槍│      │，可供擊發適│
│    │管而成之改造手槍（含彈匣│      │用子彈使用，│
│    │壹個，槍枝管制編號：1102│      │認具殺傷力。│
│    │029910號）。            │      │            │
└──┴────────────┴───┴──────┘
附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬────┐
│編號│扣案物        │ 數量 │鑑定結果    │附註    │
├──┼───────┼───┼──────┼────┤
│ 一 │金屬彈殼組合直│伍顆（│採樣貳顆試射│試射用罄│
│    │徑10.5正負0.5m│其中貳│，可擊發，認│之子彈貳│
│    │m 金屬彈頭而成│顆嗣經│具殺傷力。  │顆不予沒│
│    │之非制式子彈。│試射用│            │收。    │
│    │              │罄）。│            │        │
├──┼───────┼───┼──────┼────┤
│ 二 │口徑0.45吋制式│貳顆（│採樣壹顆試射│試射用罄│
│    │子彈。        │其中壹│，可擊發，認│之子彈壹│
│    │              │顆嗣經│具殺傷力。  │顆不予沒│
│    │              │試射用│            │收。    │
│    │              │罄）。│            │        │
├──┼───────┼───┼──────┼────┤
│ 三 │金屬彈殼組合直│參顆（│採樣壹顆試射│試射用罄│
│    │徑9.6 正負0.5m│其中壹│，可擊發，認│之子彈壹│
│    │m 金屬彈頭而成│顆嗣經│具殺傷力。  │顆不予沒│
│    │之非制式子彈。│試射用│            │收。    │
│    │              │罄）。│            │        │
└──┴───────┴───┴──────┴────┘
附錄論罪科刑法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。