臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,2412,20101215,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第2412號
上 訴 人
即 被 告 徐文忠
選任辯護人 張運弘 律師
李宏文 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第389號，中華民國99年6月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第11999號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

徐文忠共同運 輸第四級毒品，累犯，處有期徒刑參年陸月。

扣案之第四級毒品假麻黃拾袋【驗前總毛重503565.00公克（包裝塑膠袋重約4050.00公克），驗後總餘重499514.46公克，純度約98%）、白色大包裝袋拾只、使用00000000000門號摩托羅拉V191型、及使用0000000000門號ANYCALL行動電話各壹支（均不含SIM卡），均沒收。

未扣案新臺幣貳萬參仟柒佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、徐文忠曾於民國92年間因犯詐欺罪，經台灣新竹地方法院於95年2 月6 日判處有期徒刑4 月確定，甫於95年5 月29日易科罰金執行完畢，其係二五八有限公司（址設桃園縣平鎮市○○街76號，下稱二五八公司）之實際負責人，以收購中古輪胎、廢塑料後再出口至大陸地區為業，該公司從未曾辦理其他貨物進口業務。

其於明知毒品先驅原料假麻黃（Pseudoephedrine ）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品，不得任意運輸，且係行政院依懲治走私條例第2條第4項授權公告之「管制物品項目及其數額」所列甲項第4款之管制進口物品，不得私運進口，竟於民國97年4月初某日，與未曾有生意往來之真實姓名年籍不詳之自稱「游世賢」之成年男子，達成由二五八公司自阿拉伯聯合王國（Unit ed Arab Emitates，起訴書誤為印度，應予更正）以進口碳酸納（俗稱蘇打）貨櫃名義內夾藏第四級毒品假麻黃入境之合意，「游世賢」並當場支付新台幣（下同）50,000元，扣除運費、報關稅金二萬二千元、艙租、卸櫃費用4,300元後，徐文忠實得23,700元。

雙方約定由徐文忠以其所持用之大陸地區全球通00000000000門號行動電話與自稱「游世賢」之成年男子持用之大陸地區000000 00000門號行動電話作為聯繫工具，二人遂共同基於運輸管制物品第四級毒品假麻黃進入台灣地區之犯意聯絡，由「游世賢」於同年4月中旬，將辦理上開運輸貨櫃進口之相關資料郵寄予徐文忠，「游世賢」並將第四級毒品假麻黃10袋（驗前總毛重503565.00公克，驗後總餘重499514. 46公克，純度約98%）與151袋蘇打粉混裝於TCKU0000000之進口貨櫃中，經由船運自阿拉伯聯合王國JEBEL ALI市出發運輸至台灣基隆港，徐文忠則以其所使用0000000000門號行動電話與報關、倉儲業者聯絡，於97年4月底以二五八有限公司名義，委託不知情之佳欣貨運承攬有限公司（下稱佳欣公司）辦理申請報關前揭貨櫃進口，並向設在桃園縣平鎮市○○路24 1巷2號之雙連倉儲有限公司（下稱雙連倉儲），佯稱要租用倉庫一個月堆放進口蘇打。

上開貨櫃於同年5月6日即運抵台灣地區基隆港，不知情佳欣公司承辦人員，即於同年5 月7日以二五八有限公司名義，向基隆關稅局申報申報貨品名為蘇打161袋（報單號碼：AW/97/ 1798/007 4），再委請不知情之隆慶通運有限公司拖車司機高明傑於97年5月12日前往五堵長榮貨櫃場領取上開貨櫃，同日上午10時許辦妥領櫃手續後，於10時30分許駕車出發，旋於11時10分許抵達徐文忠所指定雙連倉儲位於桃園縣平鎮市雙連里40鄰78-1號之倉庫。

而徐文忠則於同日上午，即先行駕駛二五八有限公司所有之中華三菱牌車號0870-VR號自用小客車至前揭倉庫前等候並欲觀察貨櫃運抵情形。

同時，行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊（下稱海巡署台北機動隊）人員，因據報該貨櫃內疑夾藏有毒品，已於當日上午分別駕駛自小客車及機車至前開倉庫周遭埋伏守候欲查明該貨櫃接貨情形之際，遭在倉庫門口等候、觀望之徐文忠察覺有異，遂調轉車頭尾隨海巡署台北機動隊人員至埋伏地點，發現確有人在現場埋伏查緝後，立即再將車輛迴轉逃離現場，海巡署機動隊人員見狀駕車追捕徐文忠未獲，惟在貨櫃內查獲扣得上開裝有第四級毒品假麻黃10袋，嗣檢察官於97年5月13日訊問徐文忠後，當庭逮捕徐文忠時並扣得「游世賢」所提供本案所使用00000000000門號之摩托羅拉V191型、徐文忠所有使用0000000000門號ANYCALL手機各1支及與本案無關之使用0000000000門號之行動電話1支。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局台北機動查緝隊報由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官檢察官指揮偵查起訴。

理 由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

查本判決下列所引用之卷證資料（包含供述證據、文書證據等證據），均無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且上訴人、檢察官於本院準備程序、審判期日中對於提示之卷證，均同意有證據能力，另卷內之文書證據，經核亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，所引用證據（包含供述證據、文書證據等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據被告徐文忠固坦承以二五八公司之名義自國外進口上開蘇打，並欲存放在承租之雙連倉儲之倉庫內，二五八公司係以買受中古輪胎、廢塑料出口至大陸為其營業內容，未曾進口任何貨物等情不諱，惟矢口否認上開犯行，辯稱：是一名年籍不詳自稱「游世賢」之男子，透過二五八公司大陸的孫姓經理介紹，主動到二五八公司找伊，委託伊進口蘇打粉，不知裡面摻混有毒品假麻黃，因為二五八公司一向只有出口中古輪胎，沒有辦理進口，不須繳稅，楊梅地區之稅捐處對此有微詞，伊才會答應「游世賢」。

而且伊已請雙連倉儲人員幫伊直接點貨，所以貨到雙連倉儲倉庫時，伊不用過去清點，97年5月12日上午伊只是恰巧經過雙連倉儲之倉庫門口要去中壢市過嶺地區，然後再循原路回去二五八公司，伊前後二次經過雙連倉儲倉庫門口僅約10餘分鐘，並沒有在雙連倉儲倉庫門口停車云云。

二、本院查：

(一)證人即雙連倉儲倉庫之會計張莉英於檢察官偵訊時證稱：被告徐文忠曾在5月初時來電稱其公司欲承租倉庫一個月放置蘇打粉，由公司某張先生承辦，並將承租一個月倉庫所需費用及拆櫃費總計4,300元匯入公司帳號，起初被告謂二、三天即會進貨，但皆無動靜，一星期後被告再來電通知貨櫃已到且將進公司倉庫，並說會自己來點貨，嗣後貨櫃於約定時間拉進倉庫，伊公司的人就先把貨物卸下來，打開貨櫃後卻發現貨櫃裡裝的都是一包一包的蘇打粉，與被告最初說會用紙箱裝的不同，所以有去電詢問，被告要求伊等先卸貨，晚些即到，所以就先卸貨，但才卸了一個棧板50包的貨，海巡署的人就進來表示他們懷疑這些貨有問題，伊等就隨去電被告，問被告是否會來，被告即改口稱不來，之後再打電話就沒人接了等語（見97偵字第11999號卷二第105至106頁），亦與其警詢（見97偵字第11999號卷二第22至26頁）證詞相符。

雖就先卸貨海巡署人員才進入倉庫或者海巡署人員抵倉庫後才開貨櫃乙節，證人上開證詞與其於原審證稱：被告以二五八公司名義承租倉庫一個月，並說進貨櫃時要通知二五八公司由他本人來處理，看貨櫃卸貨，貨櫃來時查緝單位也跟進來，伊等打開發現是袋狀粉包與被告先前稱紙箱包裝不同，查緝單位要伊聯絡被告並隱瞞被告渠等已在現場，但電話聯絡貨主，貨主卻突然稱不來了等語，有些微差異外，其餘情節悉相符合（見原審99訴字第389號卷第29至30頁）。

且證人於原審就此已經表示因開庭前未再看資料，所以會有出入，在偵查中所述屬實等語，此乃人之記憶隨時間經過難免有所減損，原審審理時距案發時間已經一年半，致證人張莉英之記憶有所混淆，然亦不影響其上開證詞之證明力。

再徵諸卷附之被告持用之0000000000門號之通聯紀錄（見97偵字第11999號卷二第130至133頁）顯示，其於97年5月12日10時42分58秒貨櫃抵達前撥予雙連倉儲之00-0000000門號，雙連倉儲之00-0000000、00-0000000門號則分別於同日11時6分6秒貨櫃將抵達雙連倉儲倉庫前、11時32分32秒貨櫃已經抵達雙連倉庫後撥予被告之該門號，皆與證人張莉英於偵訊中所證之情節相符，且被告當時人在雙連倉儲倉庫附近【詳下(二)所述】，足認證人張莉英上開證詞，信而有徵，堪以採信。

又被告於檢察官偵訊中自承：「游世賢」者在97年4月初到平鎮○○○街二五八公司來請伊進口蘇打粉，並稱過一段時間會將資料寄到公司，伊應允後「游世賢」當場就給付50,000元現金，扣除運費、報關的稅金2萬2千多元，還有3千多元的艙租、卸櫃費，剩下的就是伊之報酬等語（見97偵字第11999號卷一第131至132頁），雖被告就「游世賢」係在第1次或第2次見面交付50, 000元現金乙節，在97年5月13日、97年11月5日陳述有異，不過對於確實收受50,000元一事則無二致，依人之記憶及被告回答當時相關之情況綜合研判，應以其在97年5月13日距離案發時間較近之陳述（97年4月初與「游世賢」見面時收受）為可採。

參照證人即佳欣公司職員楊因峰於原審證稱：被告有委託報關一批貨物，當時向被告收取22,000元，至於細目之前筆錄有陳述等語（見原審97訴字第389號卷第37頁）；

於警詢中則稱：97年5月5日傳真公司海運進口報關提運費用報價單給許先生（應為徐先生之誤），列出7項請他圈選，翌日由二五八公司名義回傳簽回應付費用既有通關服務費800、代辦費200、理貨服務費（20呎）每單1600、報關車資200、報關鍵輸費200、影印費55、內陸拖車運費4800等（見97偵字第11999號卷一第46頁），故本件被告犯罪所得，被告供稱收取50,000元，扣除楊因峰部分22,000元，再扣除稱艙租及卸櫃費4,300元，被告所得為23,700元。

查被告受「游世賢」委託進口二五八公司從未輸入之蘇打後，一手安排貨櫃輸入之報關運送手續，並以短期存放蘇打為由，向雙連倉儲承租倉庫，在貨櫃抵台時立即與雙連倉儲聯絡並要求雙連倉儲要通知其親自到場點貨，且在拖車司機到五堵貨櫃廠領櫃前，即到雙連倉儲倉庫前，雖停車卻不進雙連倉儲倉庫，反在路邊不熄火等待近二小時，發覺現場有異時，先尾隨其懷疑之查緝人員喬裝車輛後，旋即掉頭逃離，現然悖於常情。

足見因被告在雙連倉儲倉庫前觀察後認為運輸毒品形跡敗露，且懷疑其行蹤為海巡人員所掌握，故不敢再至雙連倉儲之倉庫內點貨即掉頭離去，於次日到案後再佯稱其係恰巧途經該處云云，其所辯皆無可採。

(二)就本案查獲之經過情形可知，被告在系爭貨櫃抵達雙連倉儲前，已經在現場徘徊觀察，貨櫃抵達後，被告發覺疑似查緝人員行蹤旋即逃離現場，若果被告輸入為合法之蘇打，應可依約到雙連倉儲等候貨櫃進場點貨，何須故作神秘？貨櫃抵達前被告已在雙連倉儲倉庫周邊，卻突然爽約，回絕雙連倉儲之會計張莉英，不願到場點貨，可見被告應知悉輸入者為混雜蘇打之第四級毒品假麻黃，分述如下：⒈證人即查獲本案之海巡署台北機動隊員杜志高於原審法院98年11月3日審理時證稱：在97年5月12日當天依據通訊監察顯示，被告位置在雙連倉儲附近，伊等即往查看現場有無可疑車輛，當時一部順向停放之車輛非常可疑，經比對通訊監察譯文，研判為被告之車輛，車上僅有一人，因之確認該人即為被告，該可疑車輛見伊之車後，即迴轉反方向離開現場（見原審97訴字第389號卷第31至33頁）等語，核與其偵訊（見97偵字第11999號卷一第137至138頁）證詞相符。

又證人即海巡署台北機動隊查緝員黃雍翔於原審法院98年11月3日審理時亦證稱：另隊員邱士豪騎機車至雙連倉儲倉庫查看狀況後，向伊表示看到一台三菱GALANT款式的車子，停在雙連倉儲倉庫入口處的斜對面，當時邱某機車在伊車旁邊，過二、三分鐘，該台GALANT的車子開到伊等車子附近時，伊看到車內之人為被告，被告迴轉後往雙連倉儲倉庫的方向開過去，伊等跟上去時，雙連倉儲倉庫的人正在卸貨，伊等即先進去雙連倉儲倉庫查緝系爭貨櫃，俾查扣其中有毒品反應的貨（見原審97訴字第389號卷第34至35頁）等語，其所述之查緝情節，核與其偵訊（見97偵字第11999號卷二第108至110頁）證詞及證人杜志高上開證詞相符。

⒉證人即查獲本案之海巡署台北機動隊員邱士豪於原審法院98年11月3日審理時證稱：案發當天伊係擔任機車手，負責勘察、追蹤嫌犯的車輛，經過通報發現有可疑的車輛，駕駛在車上沒有熄火，伊即通報同仁該車車牌號碼，同仁查證結果那輛車係被告所有，即予鎖定，大約過了一、二個小時，有一輛貨櫃車要轉進往雙連倉儲倉庫的小路，被告車輛就跟在貨櫃車後面，伊即尾隨該車，發現貨櫃車直接轉進雙連倉儲倉庫，被告之車輛則迴轉停在雙連倉儲倉庫的前方馬路邊等語（見原審97訴字第389號第35至36頁），亦與其偵訊證詞（見97偵字第11999號卷二第108至110頁）及證人杜志高、黃雍翔上開證詞相符。

⒊依卷附被告持用之0000000000門號之通聯紀錄，被告於97年5月12日上午9時46分許，基地台位址在桃園縣平鎮市○○路雙連一段46號，該處即在雙連倉儲倉庫附近，可見被告於系爭貨櫃抵達前一個半小時前即已在雙連倉儲倉庫附近，且被告之基地台位址一直停留在上開地點至其於97年5月12日10時42分58秒撥予雙連倉儲之00-0000000門號止，並非如其所辯於海巡人員該日上午11時10分許展開查緝時始適巧路過該處，可見證人邱士豪所稱其等查緝員在該日上午11時10分許展開查緝動作前之一、二個小時前即已發現被告所駕駛之上開自小客車，方與事實相符，被告辯解伊只是恰巧從雙連倉儲公司之倉庫門口經過要去中壢市過嶺地區，然後再經過雙連倉儲公司之倉庫門口循原路回去二五八公司，伊前後二次經過雙連倉儲公司之倉庫門口僅約10餘分鐘云云，顯然與事實不符。

(三)再扣案之白色粉末10袋，經送驗結果，經檢視共計10袋，袋上已經分別編號1至10，經檢視均為白色粉末，驗前總毛重約503565.00公克（包裝塑膠袋總重約4050.00公克），編號1至10共取0.54公克鑑定用罄，總餘重499514.46公克，均檢出四級毒品即毒品先驅物質假麻黃成分，隨機抽取編號1測得純度約98%，依據抽測純度值，推估編號1至10均含假麻黃之驗前總純質淨重約489524.70公克，此有內政部警政署刑事警察局97年6月17日刑鑑字第0970071755號鑑定書在卷可稽（見97偵字第11999號卷二第101頁），此外復有緝獲現場現場照片11張（見97偵字第11999號卷二第8至13頁）、雙連倉儲復華銀行平鎮分行0000000000000帳號存摺影本、貨櫃交接驗收單、貨櫃報關資枓、委任書、進口報單、佳欣公司報價單傳真、緝獲毒品現場照片18張（見97偵字第11999號卷一第91至99頁）附卷可稽，亦有被告用以聯繫本件犯罪使用之00000000000門號摩托羅拉V191型及0000000000門號ANYCALL行動電話各1支可資佐證，本件事證明確，被告犯行足堪認定。

(四)至被告辯稱為回應楊梅稅捐機關之微詞，方答應「游世賢」進口本案物品一節，查自卷附財政部基隆關稅局97年6月4日基普進字第0971015920號函及其附件顯示，二五八公司自96年1月1日至97年5月31日止，僅有於97年5月6日進口本件貨櫃一次之進口紀錄，另亦僅有於97年2月4日出口貨櫃一次之出口紀錄，可見二五八公司根本沒有從事進口貨櫃之業務，被告自稱二五八公司平日係以收購中古輪胎、廢塑料後再出口至大陸地區為業，然該公司在上開長達近一年半期間內僅有上開一次之出口紀錄，可見二五八公司平日根本無任何實績，其所辯稱之稅捐機關因其公司僅有出口而無進口而有上開之刁難云云，顯係無稽之詞。

又專以貨物出口為業之公司行號，稅捐機關雖無法向之課徵進口關稅、貨物稅等稅費，然該公司行號若有營利之事實，稅捐機關仍得對之課徵營業稅、營利事業所得稅，被告辯稱稅捐機關要求再不進口貨品即欲二五八公司將設址地點遷走云云，亦屬無據，被告上開辯詞，均無可採。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第4項之運輸第四級毒品、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。

被告與自稱「游世賢」之真實姓名年籍不詳之成年男子相互間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告利用不知情之佳欣公司承辦人員報關進口本件毒品，又利用不知情之高明傑駕駛貨櫃車提領、運輸藏有第四級毒品毒品貨櫃，均為間接正犯。

又被告以一行為同時觸犯運輸第四級毒品、私運管制物品進口罪，為想像競合犯，應從情節較重之運輸第四級毒品罪處斷。

被告有事實欄所述之論罪科刑執行之紀錄，復有台灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其於有期徒刑執行完畢五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、扣案之第四級毒品假麻黃10袋【驗前總毛重503565.00公克（包裝塑膠袋重約4050.00公克），驗後總餘重499514.46公克，純度約98%，因屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收；

又扣案之包裝上開毒品之白色大袋10只，均係被告及自稱「游世賢」者之共犯所有，供渠等共犯本案之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；

再扣案之使用00000000000門號V之摩托羅拉191型手機、使用0000000000門號ANYCALL之手機各1支，係游世賢或被告所有用以供聯絡本件運輸毒品所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條規定宣告沒收；

至於各插附其上之SIM卡部分，被告於原審供稱僅有1枚（即0000000000）為其所有，其餘2枚非伊所有，且前者之門號無證據證明為被告所有，後者則依使用人資料顯示係駱正雄所申請之易通卡，有遠傳電信股份有限公司傳真行動電話基本資料影本附卷可參（見97偵字第11999號卷二第127頁），亦無證據證明係被告所有，自不予沒收。

末按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，本件被告犯罪獲有報酬23,700元，業如上述，又未扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至扣案之0000000000門號行動電話，無證據顯示與本件犯罪有關，自不予沒收。

五、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查依毒品危害防制條例第19條第1項規定，被告運輸毒品之對價為犯罪所得，應依法沒收或以其財產抵償之，原審漏未諭知沒收，實有違誤，被告猶執陳詞提起上訴，指摘原判決為不當，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌被告前無毒品前科，素行尚可，雖運輸之毒品數量甚為龐大，幸未流入市面，尚未造成國人健康危害，並斟酌其獲利較諸運輸第一、二、三級毒品者尚非暴利，被告之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王靜怡
中 華 民 國 99 年 12 月 15 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條第4項
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
懲治走私條例第2條第1項
私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。