臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,252,20100324,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第252號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丁○○
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2726號，中華民國98年11月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第5987號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、丁○○於民國98年1月12日23時許，至臺北縣樹林市○○街○段22之3號3樓向吳馥羽購買瓷器，於離開時，因未將該棟公寓之樓下大門隨手關上，為同住在該棟公寓之住戶丙○○發覺而心生不滿，丙○○遂下樓與丁○○理論，二人因此發生口角衝突，詎丁○○、丙○○竟各基於傷害人身體之故意，雙方出手互毆，致丁○○受有右胸壁挫傷之傷害，丙○○則受有頸部扭傷之傷害。

二、案經丁○○、丙○○訴由臺北縣政府警察局樹林分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；

被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項前段分別定有明文。

查被告丁○○之原審辯護人雖以：被告丁○○在警詢時之供述因受驚嚇又頭暈頭痛而精神狀況不好，致使筆錄是在被告丁○○意識不清楚下完成，而主張無證據能力云云，惟查：被告丁○○於98年1月13日在警詢時之供述，員警在製作筆錄前已先行徵詢其同意，有警詢筆錄在卷可查，且觀諸該份筆錄之內容，並無任何事證足認被告丁○○在製作上開筆錄時意識不清，況被告丁○○於98年2月3日第二次接受警方詢問時，已時隔逾20日，被告丁○○亦表示98年1月13日所製作之筆錄內容正確，足以佐證被告丁○○於警詢時之供述並無非出於自由意志之情形，應具任意性，有證據能力，依法自得為證據。

㈡本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據因公訴人、被告丙○○及被告丁○○之辯護人等於本案言詞辯論終結前，均未就本院所採為證據之以下各項供述及非供述證據主張不得為證據之情形，並表示對公訴人所列證據之證據能力部分無意見，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，應認有證據能力，自得作為證據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、被告丁○○、丙○○於原審及本院均矢口否認涉有傷害犯行，被告丁○○雖於本院審理時經合法通知未到庭，惟據其於原審準備程序辯稱：「當時都是丙○○主動攻擊伊，伊沒有攻擊他的意思，至於丙○○為何會受傷，伊也不是很清楚，當時丙○○一直打伊，伊只是自衛，伊記得只是把丙○○推開而已，洵無傷害犯行。」

云云；

被告丙○○辯稱：「伊是跟丁○○說他都是三更半夜來搬東西，有好幾次公寓的門都沒有關，是丁○○先打伊，丁○○打伊頭部、胸部，伊要還手都沒有辦法，因為他一直推伊，伊就倒在地上，伊都沒有打到丁○○，後來伊老婆下來後才把伊扶起來，洵無傷害犯行。」

云云。

經查：㈠被告丁○○、丙○○於前揭時地互為傷害行為之事實，業據其等以告訴人身分分別於警詢時及偵審中指訴綦詳，復有亞東紀念醫院、樹林市仁愛醫院診斷證明書各1紙附卷可憑（見偵查卷第15頁、第16頁）。

再參以被告丁○○先於警詢時自承：「於98年1月12日23時許，伊在樹林市○○街○段22號1樓向吳馥羽買瓷器，在搬貨上車時，因沒有將該棟樓大門關閉，就與丙○○發生口角，丙○○就出手要打伊，伊也出手打他。」

等語（見偵查卷第3頁），又於偵查中稱：「丙○○先抓伊的胸口打了伊2至3拳，伊就推開丙○○，請丙○○不要再動手。」

等語（見偵查卷第48頁）；

另被告丙○○在偵查中亦自承：「是丁○○先打伊，伊才動手打丁○○的，丁○○是用右手拳頭打伊脖子頭頸交界處，伊傷單所載頸部扭傷就是丁○○揮拳打伊的。」

等語（見偵查卷第46頁），且觀諸丁○○及丙○○之診斷證明書，確實分別在胸部、頸部受有如事實欄所載之傷勢，益徵被告丁○○、丙○○互為傷害行為之事實甚明。

㈡又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地，最高法院92年度台上字第3039號判決意旨可資參照。

被告丁○○雖以前開辯詞主張正當防衛云云，然就丙○○所受傷勢係頸部扭傷之傷害觀之，頸部位於身體較高部位，如被告丁○○係單純徒手防衛被告丙○○之傷害行為，丙○○不可能受有頸部扭傷之傷害，顯見丁○○係主動抬手攻擊丙○○之頸部，故尚難認被告丁○○係因單純排除丙○○之傷害行為而造成丙○○受有傷害，是核其所實行者僅係互為攻擊之還手反擊行為，並無正當防衛可言，自不得藉此主張阻卻傷害行為違法性。

㈢綜上所述，被告丁○○、丙○○上開所辯，均係事後圖卸刑責之詞，要與事實不符，皆不足採信。

本件事證明確，被告丁○○、丙○○上開互為傷害之犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、核被告丁○○、丙○○互為傷害行為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。

三、原審同上認定，援引刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告丁○○、丙○○僅因細故即出手互為傷害行為，不知以理性處理問題，暨斟酌其等犯罪之動機、目的係一時氣憤莽撞為之、智識程度、所造成對方傷害之程度及犯罪後均否認犯行之態度等一切情狀，分別就被告丁○○、丙○○傷害人之身體，各處拘役50日，並諭知易科罰金折算標準。

核其認事用法尚無不當，上訴人丁○○、丙○○上訴意旨均猶執前詞否認犯罪云云，本院已說明理由如前所述，被告丁○○、丙○○上訴均無理由，應予駁回。

又檢察官上訴以被告丁○○部分量刑過輕有違比例原則等語；

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法；

查原審已就量刑事由妥為斟酌並敘明，且被告丁○○與丙○○間僅因細故而出手互傷，是原審於法定刑範圍內量刑，應認屬適當，檢察官上訴為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：告訴人丙○○之子女即告訴人甲○○、乙○○見其父與被告丁○○雙方出手互毆，欲上前理論，被告丁○○即登上車牌號碼9D-4731號（起訴書誤載為9D-5522號）自用小客車，告訴人丙○○在車前攔阻被告丁○○，告訴人甲○○、乙○○則站立在車後觀望，被告丁○○不顧告訴人丙○○攔阻仍執意發動前揭自小客車往前行駛，告訴人丙○○則趴上前揭自小客車引擎蓋不願被告丁○○離去，告訴人甲○○、乙○○見狀後，分別跳上前揭自小客車車頂及攀附在車架上，被告丁○○能預見有人攀附在車身外，若加速行駛將可能造成人員死亡之結果，仍不違反本意，猶萌生殺人之未必故意，駕駛上開自用小客車加速前行，並自臺北縣樹林市○○街○段直行約50公尺後，右轉樹新路並加速直行，再前行約200公尺後因失控撞上證人李文喜所有停放在臺北縣樹林市○○路40號前車牌號碼7V-5522號自用小客車，致告訴人丙○○、甲○○、乙○○因遭撞擊飛出丁○○所駕駛上開自用小客車之車頭，致告訴人丙○○受有兩側膝擦傷各3x3公分、右踝擦傷2x1公分、左大趾皮膚缺損3x2公分、足跟2x2公分淺部傷口等傷害，告訴人甲○○受有頭部挫傷併傷口2x0.5x0.5公分、腦振盪、右肘擦傷3x2公分、右臗擦傷3x2公分、右踝擦傷1x1公分、右足擦傷3x1公分、足底擦傷1x1公分、左足擦傷1x1公分、等傷害，告訴人乙○○受有頭部外傷、腦振盪併右眼部外傷4x0.2公分、頭部扭傷、右腰部挫傷、右大腿外傷11x4x0.8公分等傷害，因認被告丁○○此部分犯行，涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號判例可資參照。

而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號判例可資參照。

又按，認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院亦著有76年臺上字第4986號判例、40年臺上字第86號判例足參。

三、公訴人認被告丁○○涉有前開殺人未遂罪嫌，係以告訴人丙○○、甲○○、乙○○在警詢及偵查中之指訴與結證、證人吳馥羽在警詢時及偵查中之證述、證人即臺北縣政府警察局樹林分局交通隊警員林志宏在偵查中之證述、證人李文喜在警詢時之證述、仁愛醫院診斷證明書3份、臺北縣政府警察局樹林分局交通隊道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、照片61張等證據為其論據。

被告丁○○於本院審理時經合法通知未到庭，惟據其前於原審審理及本院準備程序時皆堅詞否認涉有前開殺人未遂犯行，辯稱：「伊跟丙○○發生爭執後，丙○○的太太把他的小孩叫下來，甲○○有手持武器攻擊伊，像是拿黑色的警衛用的手電筒作勢要攻擊伊，伊就躲到車上，但他還是一直持續敲打伊駕駛座旁車窗玻璃及車身，伊就開車要逃走，後來他們趴在伊車上，甲○○一直敲伊車窗玻璃，在行進途中伊有請他不要打，然後伊之駕駛座玻璃就破掉，駕駛座玻璃破掉後，伊感覺到頭部有被東西打到，然後就撞車。」

等語。

四、經查：㈠證人即告訴人丙○○在偵查中證稱：「丁○○看到甲○○、乙○○下來，就開車要跑，伊就說不能讓丁○○開車跑了，伊站在車前不讓車走，甲○○、乙○○分別站在車子兩側，丁○○先倒車，伊來不及退，就趴在車子引擎蓋上方，甲○○、乙○○叫丁○○停車，丁○○不停車，甲○○就跳到車頂上，乙○○在車子右側也拉著車上的置物架。」

等語；

證人即告訴人甲○○在偵查中證稱：「伊一下樓，就看到伊父親站在車子前，丁○○已在車上，車子已經發動，伊叫丁○○下車，後來伊到車後，想說不會倒車，沒想到車子往後退又往前開，因為伊看到伊父親趴在引擎蓋上，車子又在開，伊看狀況不對，就趕快跳上車。」

等語；

另證人即告訴人乙○○在偵查中證稱：「伊下樓時看到伊父親在車前，甲○○已經下樓在駕駛座旁邊叫丁○○下車，伊想走過去叫丁○○下車，但吳馥羽攔著伊說叫警察來，伊看到車子已經要往前開，伊注意到伊父親還在車前，就衝過去要開車門，但丁○○的車子往前開，伊父親已經在引擎蓋上了，伊就追著車子跑，甲○○從後超越我跳到車子上方，伊也跳上去抓著車頂右側的置物架，人就直懸在右後葉子板旁。」

等語；

核與證人吳馥羽在原審審理時證稱：「後來丁○○開車出來要走，丙○○就從旁邊跳上丁○○的車，不讓他走。」

等語（見原審卷第91頁），另證人劉佰錩在原審審理時亦證稱：「丁○○的車子是停在騎樓邊，該處是轉角，其前後均無其他車輛停放」等語（見原審卷第90頁）相符，衡諸證人吳馥羽、劉佰錩均為居住附近之鄰居，應無偏坦任何一方之理，其等證言應堪採信，益徵證人丙○○、甲○○、乙○○以上證述案發當時被告丁○○在與告訴人丙○○互毆後，因復見告訴人丙○○之子女甲○○、乙○○下樓質問，急欲駕駛車號9D-4731號自用小客車離開現場，惟遭告訴人丙○○在車前攔阻，嗣告訴人丙○○趴上該車引擎蓋、甲○○與乙○○亦分別跳上該車車頂及攀附在該車後方車架上等情，要與事實相符，堪以採信。

至告訴人丙○○雖另證稱：「伊因來不及退，就趴在車子引擎蓋上方。」

云云，惟其亦不否認被告丁○○有先行倒車等情，經核亦與證人甲○○在偵查中及證人乙○○在原審審理時證述情節相符，而證人甲○○嗣在原審審理時雖翻異前詞，改稱：「丁○○的車子連後退都沒有後退，就直接往前衝。」

云云，委不足採。

告訴人丙○○既已見被告丁○○發動車輛倒車，而其所站立位置又非無閃避空間，告訴人丙○○應有餘裕閃避至騎樓或道路後方，自堪認告訴人丙○○應係為阻止被告丁○○離去，而故意趴上該車引擎蓋，尚難認被告丁○○有故意衝撞告訴人丙○○之意。

㈡又公訴人以被告丁○○主觀上能預見有人攀附在車身外，若加速行駛將可能造成人員死亡之結果，仍不違反本意，猶萌生殺人之未必故意，駕駛上開自用小客車加速前行，最後因失控撞上路邊停放之自小客車，致告訴人丙○○、甲○○、乙○○受有前開傷害，而認被告丁○○係涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌。

然證人即告訴人丙○○、甲○○、乙○○雖均證稱：「丁○○當時之車速很快。」

云云，惟被告丁○○駕駛前開自小客車自樹林市○○街○段22號前起駛後，直行約50公尺後，再右轉樹新路直行約200公尺，在被告丁○○駕車失控撞擊路邊停放之自小客車之前，攀附在該車車外之告訴人丙○○、甲○○、乙○○，並未因被告丁○○之駕車行為而受有任何傷害，此為告訴人丙○○、甲○○、乙○○所不否認；

況關於被告丁○○所駕駛前開自小客車之車速為何，因告訴人丙○○、甲○○、乙○○並未能見到儀表板上之時速指示，且未有其他證據加以佐證，純屬渠等個人之主觀感受，渠等既未因被告丁○○之駕車行為，因之而從該車車身外遭甩出地面，則能否遽認被告丁○○確有加速行駛之行為，要非無疑。

又被告丁○○與告訴人丙○○、甲○○、乙○○均素不相識且前無仇怨，是否會僅因與告訴人丙○○口角互毆，告訴人丙○○、甲○○、乙○○攀附在車身外欲阻止其駕車離去，即遽起殺人之犯意，亦有疑問。

是公訴人認被告丁○○應能預見有人攀附在車身外，加速行駛將可能造成人員死亡之結果，猶加速行駛一節，稍嫌率斷。

㈢再被告丁○○嗣因駕車失控向右側撞擊路邊所停放之自小客車，致攀附在該車車身外之告訴人丙○○、甲○○、乙○○，因該等撞擊力而自該車之車身飛出，致告訴人丙○○、甲○○、乙○○受有前開傷勢，固有樹林市仁愛醫院診斷證明書3紙、臺北縣政府警察局樹林分局交通隊道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、照片61張等件在卷可佐。

惟被告丁○○自警詢、偵查、原審及本院準備程序中均供稱：「伊係因甲○○用黑色長條狀手電筒將伊駕駛座玻璃打破，並以黑色長條狀手電筒敲伊的頭，導致伊一陣暈眩，才會撞到路旁車輛。」

等語，而證人甲○○自警詢時、偵查中迄原審審理時雖均否認有攜帶手電筒一節，然經證人即案發當時到場處理之員警林志宏在偵查中結證稱：「當天我有勘察事故現場四周，該車駕駛座的玻璃有破掉」等語（見偵查卷第98頁）；

另證人吳馥羽在警詢時及偵審中亦均證稱：「甲○○、乙○○當天下樓時，都有拿類似警棍的黑色長型棍棒之物」等語（見偵查卷第13頁、第49頁，原審卷第91頁）；

再經原審勘驗案發當時之監視錄影畫面，畫面中顯示告訴人甲○○之身體右側之物品發出亮光，畫面經定格後，確為手電筒等情，亦經原審於98年9月14日準備程序勘驗無訛（見原審卷第48頁正、反面）。

且參諸被告丁○○所駕自小客車於案發當時在撞擊後之採證照片（見偵卷第103、104頁）觀之，該車除右前側（原審判決誤載為左側）車頭嚴重損壞及左側（原審判決誤載為右側）駕駛座之車窗玻璃破掉外，該車之左側車頭（原審判決誤載為右側）、左右二側車身並未受損，其餘各扇車窗玻璃亦均完好無缺，並無破損情形，有該車之採證照片13幀在卷可佐，則按諸常理，上開自小客車之駕駛座車窗玻璃若非遭外力以硬物強力敲擊，應不致因該次撞擊而導致破裂，堪認被告丁○○所駕自小客車之駕駛座車窗玻璃應係遭告訴人甲○○持長條手電筒所敲破，是被告丁○○該部分之辯解，應可採信。

況被告丁○○若果有使告訴人丙○○、甲○○、乙○○受有傷害或生死亡結果之故意，其在駕車過程中，刻意緊急煞車，即足使告訴人丙○○、甲○○、乙○○自車身外甩落地面，何需故意去撞擊路邊停放之車輛，蓋此舉不僅使自身亦有受傷之可能，且所駕自小客車亦會嚴重損壞，並需負擔遭撞擊車輛之民、刑事責任。

從而，尚難認被告丁○○係故意撞擊路邊自小客車，致告訴人丙○○、甲○○、乙○○因之遭甩出地面受傷，是被告丁○○該部分之行為，亦難認其主觀上有何殺人之故意。

五、綜上所述，公訴人所舉前開事證，尚存有合理性之懷疑，本院依現存證據資料，認不足以證明被告丁○○有何公訴意旨所指之殺人未遂犯行。

此外，復查無其他積極之證據足以證明被告丁○○有何殺人未遂犯行，揆諸前開說明，不能證明被告丁○○此部分犯罪，自應就被告丁○○被訴殺人未遂部分為無罪之諭知。

六、原審同此理由，就此部分認定不能證明被告丁○○有殺人未遂之犯罪，除主文第二項誤繕為「丁○○被訴殺人未遂罪嫌無罪」，應更正為「丁○○被訴殺人未遂部分無罪」外，餘均無不當。

檢察官上訴意旨略以：證人吳馥羽係被告丁○○之友人，自會偏坦被告丁○○，且其在偵查及原審之證述有出入，則原審逕以證人之證述認被告丁○○無故意衝撞告訴人丙○○之意，認事用法有違誤；

又被告丁○○在發現告訴人丙○○等3人攀附在其車上後，未曾將車子完全停止，在此情況下，告訴人丙○○等3人何能自行在車輛進行中跳車而無傷？其等於偵審中均已證被告丁○○車速甚快，在面臨生死之際，尚不應將告訴人等防衛己身安危之舉，未甩離車身受傷之結果，歸功於因被告丁○○未加速駕車離去，原審未察，顯與經驗法則有違，況未見有手電筒扣案，再觀諸被告丁○○之傷勢均為右側傷勢，被告既遭告訴人甲○○敲破玻璃，再敲擊頭部而暈眩，實難認被告未有任何左側外傷，且告訴人甲○○在攀附於被告行進中之小客車車頂時，應係為免遭甩出而抓緊車頂置物架，竟尚有餘力敲擊被告，實與常情有違，被告丁○○顯有殺人未遂之故意，縱認被告無殺人故意，伊明知告訴人丙○○等3人攀附在伊車上，仍駕車前進數百公尺而無停車之意，顯可預見其等將因伊駕駛行為而受有傷害，亦有傷害之不確定故意為由，指摘原判決不當。

然如上述，檢察官並未提出適合於證明被告丁○○係故意衝撞告訴人丙○○之意，或故意撞擊路邊自小客車，致告訴人丙○○、甲○○、乙○○因之遭甩出地面受傷證據，被告丁○○此部分之行為即無從成立殺人未遂或傷害犯行之餘地。

原審已詳予說明其證據方法與待證事實之關係，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告丁○○有殺人未遂或傷害犯行之有罪心證，既不能證明被告丁○○涉有前揭犯行，自難率以該罪相繩，檢察官上揭上訴理由，尚難採信。

其他已詳如前述，應認檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。

參、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王聰明
法 官 陳憲裕
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
檢察官就被告丁○○被訴殺人未遂部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 鄭雅云
中 華 民 國 99 年 3 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。