臺灣高等法院刑事-TPHM,99,上訴,272,20100325,1

臺灣高等法院刑事判決 99年度上訴字第272號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1405號，中華民國98年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第14889號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○曾於民國96年間因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97年度桃簡字第1517號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定，嗣於98年1月5日易科罰金執行完畢。

二、吳昭程（經原審判決有期徒刑三月確定）、乙○○為賺取生活費用，竟共同基於意圖使女子與他人為性交之行為，而媒介以營利之犯意聯絡，由吳昭程於98年6月16日凌晨1時20分前之某時許，在臺北市○○區○○街、成都路附近一帶，向往來之不特定男客拉客，媒介應召女子甲○○（大陸地區人民）以每次新台幣（下同）3,00 0元至3,500元之代價，與不特定男客從事性交易，吳昭程、乙○○再從中抽取不詳之報酬謀利，嗣於同日凌晨1時20分許，臺北市政府警察局大同分局（下稱大同分局）建成派出所警員江晚誠、王添福、林奕輝及警備隊警員王新弘正在該處執行正俗掃黃專案勤務，吳昭程主動上前詢江晚誠等人問是否欲從事性交易，江晚誠等人佯以應允後，吳昭程隨即通知乙○○帶同江晚誠等人前往臺北市○○區○○路66號「函舍旅社」117室等候，迨吳昭程帶同甲○○前往函舍旅館117室欲從事性交易之際，為江晚誠等人當場表明身分而查獲。

三、案經大同分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

此乃現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，對於具有虛偽危險性之傳聞證據原則上予以排除，以求實體真實之發現，並於同法第159條之1至第159條之5規定例外得為證據之情形。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

被告乙○○對於本院以下援用之審判外之供述證據，均不爭執其證據能力，經本院審酌該等陳述作成時之情況，認為適當，揆諸前揭規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○雖不否認有帶同警員江晚誠、汪添福、林奕輝及王新弘前往函舍旅社117室之事實，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：當時被告吳昭程打電話給伊表示路不熟，叫伊幫忙帶人去賓館開房間，伊以為是被告吳昭程的朋友云云。

二、查證人甲○○如何於上開時地在函舍旅館房間內欲與假扮男客之員警江晚誠等人從事性交易，經警查獲一情，此為被告乙○○所不否認，並據共同被告吳昭誠供述明確，及證人甲○○於檢察官訊問時證述明確。

被告乙○○雖以上揭情詞置辯，惟查：

（一）被告乙○○於偵查中供稱：被告吳昭程在電話中向伊說若客人嫌小姐不漂亮的話可以換等語（見偵查卷第58頁），且證人甲○○於偵查中亦結證稱：被告吳昭程告訴伊最少可收2,000、3,000元，伊進房間時有聽到被告乙○○向客人講要3,000元，沒有說要給何人，還沒談到細節，警方就表明身分等語（見偵查卷第56頁）。

（二）證人即當日查獲被告之員警江晚誠，於原審審理時結證稱：「當時我和我派出所3個同仁共4個同仁，便衣喬裝在成都路漢中街便衣喬裝，然後吳昭程先生走過來詢問我們四位便衣員警，說有幼齒的妹妹可以接受嗎？並且說服務都不錯，當吳昭曾說代價是3500元，我們就跟他說可不可以3000元成交，我們還有問他說是看MTV還是作全套的性交易，然後吳昭程就回答是全套性交易，並且把我們帶到1個路口我忘記是哪1個路口，把我們交給乙○○，乙○○問我們是不是要住宿開房間，然後要開幾間房間，我們回答開兩間，乙○○把我們帶到函舍旅館，末約大概10至20分鐘，就1名大陸女子甲○○，甲○○進來旅社房間，甲○○詢問我們滿不滿意？如果滿意就要付錢，這個時候我們就出示證件將這個甲○○還有乙○○，還有樓下的吳昭程一起逮捕，全程都有錄音」、「大約都是我們問她說會不會騙我們，會不會到時候沒有小姐來，或者是從頭到尾都是一個騙局類似這樣子的話。

乙○○就回答說應該不會，就大概是吳昭程所講的這樣子」、「當時就是問說聽說西門町很多不是性交易是陪看MTV的，然後今天到底是不是看MTV的，乙○○說（台語）你跟吳怎麼講就是怎麼樣，意思就是說你當初跟吳昭程怎麼說的就是這樣，怎麼協議就是協議的內容」、「乙○○沒有說，是甲○○一進來就問我說大哥你滿不滿意，滿意的話要先收3000元」等語（見原審卷第41至第42頁）；

再參酌卷附之現場錄音光碟經原審於準備程序當庭勘驗結果，大同分局建成派出所警員江晚誠、王添福、林奕輝及王新弘因執行正俗掃黃勤務而佯與被告吳昭程談妥以3,000元之價格從事性交易後，共同被告吳昭程隨即通知被告乙○○前來帶同江晚誠等人前往函舍旅社開房間，共同被告吳昭程當場告知被告乙○○價格為3,000元，被告乙○○並向江晚誠等人稱「MTV的小姐服務都跟我們的差很多」、「你看覺得醜，我再幫你帶啊，但是房間要先開」等語，核與上開錄音譯文內容相符等情，有原審98年9月18日準備程序筆錄1紙在卷可參，縱然如證人江晚誠所言在房間內是證人甲○○說要收3000元而非被告乙○○等語，益徵被告乙○○對於吳昭程媒介甲○○與男客從事性交易一事，顯然知情，並受被告吳昭程之指示，帶同江晚誠等人前往函舍旅社等候應召女子。

縱然如證人江晚誠所言在房間時是證人甲○○說要收3000元而非被告乙○○等語，亦不影響被告乙○○確實知道被告吳昭誠欲媒介證人甲○○以300元與江晚誠性交易一事，是被告乙○○與被告吳昭程間確有犯意之聯絡及行為之分擔甚明。

從而，被告乙○○上開所辯，委不足採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告乙○○犯行洵堪認定，應依法論科。

至被告乙○○聲請傳喚證人甲○○至本院作證伊在房間內並未說要3000元一事，然如前所述本件事證已臻明確，此項事由，並不會影響被告之犯行認定，故無再傳訊必要，附此敘明。

三、核被告乙○○所為，係犯刑法第231條第1項意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪。

被告乙○○與吳昭程間有犯意之聯絡及行為之分擔，應以共同正犯論處。

又被告乙○○有事實欄所載之前案及執行資料，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可證，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1之規定，及審酌被告為賺取生活費用，竟媒介應召女子從事性交易，並從中抽佣牟利，破壞社會善良風俗，惟被告乙○○雖未坦承犯行，然其並非立於主導地位，再參酌被告之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，其認事用法及量刑，均無不合，被告仍執前詞提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
刑事第三庭審判長法 官 陳博志
法 官 許文章
法 官 陳德民
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高麗雯
中 華 民 國 99 年 3 月 25 日
參考法條：刑法第231條
中華民國刑法第231條
（圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。
以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。